Integración de derecho:
Lagunas del
Derecho:
Afirman
la mayor parte de los autores que, con frecuencia, se presentan al juez, casos
no previstos por la ley, lagunas del ordenamiento jurídico, en las que no se
halla una norma general aplicable al caso. No puede entonces hablarse aquí de
interpretación de una norma general que no ha sido expresada por el legislador,
sino de integración del ordenamiento jurídico mediante una norma latente,
contenida implícitamente en él, que es explicitada por el juez o interprete.
El
punto de partida, es admitir la existencia de lagunas en el orden jurídico. Corresponde
a Kelsen el mérito de haber fijado exactamente el significado en que debe
entenderse la expresión “lagunas del derecho”. La laguna no es más que la
diferencia entre el derecho positivo y un derecho tenido por mejor y más justo.
Una
vez conocida la naturaleza de las lagunas, se comprende que no se puede pensar
en la interpretación como medio para llenarlas. La interpretación aquí no tiene
función de aplicar la norma, sino al contrario de eliminarla para poner en su
lugar una norma mejor y más justa, es
decir, la norma deseada por el encargado
de la aplicación.
Es
preciso en primer lugar, que la injusticia o la inconveniencia que se evitan,
si bien puedan derivar de la aplicación rigurosa de la ley, no sean queridas
por ella.
La
segunda condición es que la aplicación de la norma resultante de la plenitud
del ordenamiento jurídico, en el caso concreto, señale una divergencia extrema
entre la ley y la conciencia jurídica del juez. Sólo cuando estén presentes
estas dos condiciones queda habilitado el intérprete para desplazar una regla y
recurrir al sistema de integración y explicitación de normas.
Métodos de integración:
Método
exegético:
Frente
a la laguna del derecho, la escuela exegética recurre a una ficción: busca, no
el pensamiento que efectivamente tuvo el legislador, sino el que debió tener si
hubiera pensado el caso.
La
falla fundamental del sistema radica en ese postulado básico que confunde las
operaciones de interpretación e integración. La integración no es un método
interpretativo ni puede confundirse con él; es un procedimiento destinado a
descubrir las normas, que explicitadas, van a ser objeto de interpretación. Esta
última se encuentra, pues, al principio, en la operación intelectiva que nos
permite afirmar que un caso no está previsto y al final, cuando en virtud de
los procedimientos de integración hemos hallado la norma implícita susceptible
de ser interpretada.
Si
estos procedimientos exegéticos son discutibles en materia de interpretación,
pierden toda justificación cuando se les emplea para suplir una voluntad
ausente e inexpresada por el legislador.
La libre
investigación científica:
Este
es el método propuesto por el profesor francés Francisco Geny. En él se admite
en primer lugar la analogía, que no la considera un método de interpretación,
sino de integración, ya que aconseja recurrir a ella precisamente cuando la
interpretación revela que un caso no ha sido previsto por legislador.
La escuela
del Derecho Libre:
Muy
semejante a la posición anterior es ésta, que más que escuela, se la puede
considerar tendencia, revelada en Alemania. El postulado fundamental del dogma
es que la función del juez debe aproximarse cada vez más a la actividad
legislativa, alejándose de la sumisión incondicional a los textos legales. De modo
que para esta escuela debe al juez decidir conforme a las reglas que adoptaría
frente a ese caso, apelando a las inspiraciones de su propio sentimiento del
derecho.
Esta
tendencia es susceptible de clasificarse en dos modalidades. Un primer grupo de
autores, sostienen que esta libertad del juez debe regir, no sólo la
integración, sino también la interpretación del derecho. Otra rama, preconiza
la libertad del juez, pero sólo cuando las fuentes formales del derecho
positivo no dan repuesta a un caso concreto y se está frente a una laguna del
ordenamiento jurídico.
Nuestro
método de integración:
Nosotros
tenemos, por precepto legal, un método especial para la integración del
ordenamiento jurídico, que no coincide con ninguno de los recién expuestos. El
art. 16 del Código Civil dice “Cuando ocurra un negocio civil que no pueda
resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley en la materia, se
acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la
duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho que lo pudieron
inspirar, sino a los que informan el sistema vigente ya a las doctrinas que mejor se compadecen con él”.
No
obstante, como lo explicita en el texto mismo, su esfera de aplicación no es
total sino que únicamente comprende la “materia civil”.
La analogía:
Des
de el punto de vista lógico, el razonamiento analógico puede caracterizarse con
la siguiente explicación: “En el razonamiento analógico o por analogía de un
objeto A coincide con otro objeto A’ en ciertas notas a,b,c que son comunes a
ambos, se concluye que A poseerá también la nota D que sabemos que posee A. “
La
analogía jurídica además establece la justicia de un igual trato para dos casos
esencialmente iguales, en otras palabras, consagra la justicia de la igualdad.
Una
solución establecida para el régimen de patria potestad es susceptible de
extenderse por vía analógica al de tutela, no porque el análisis lógico
establezca la semejanza de ambas situaciones, sino porque la ley dispone que
cuando el caso no se haya previsto, si hay semejanza de situaciones debe
llevarse a un caso la solución
establecida para el otro.
La
aplicación analógica se realiza, bien porque hay igualdad o paridad de motivos
para resolver un caso no previsto con relación a otro previsto. Son tres los
supuestos requeridos para que proceda jurídicamente esta operación lógica. En
primer lugar, como es evidente, una laguna del ordenamiento, es decir, un caso
no previsto por la ley.
En
segundo lugar, una relación de semejanza con algún caso expresamente previsto
por la ley, es decir algún elemento de identidad con él. Lo que justifica la
aplicación analógica es la identidad jurídica de sustancia, de fundamento.
Principios
generales del Derecho:
Existen
ciertos principios generales que constituyen la razón de ser de las reglas
particulares y que pueden ser en algunos casos formulados expresamente y en
otros contenidos en forma implícita. Esos principios no se agotan al servir de
fundamento a determinadas reglas particulares, sino que conservan su
fertilidad, es decir, es posible desprender de ellos nuevos corolarios y
consecuencias.
En
los no previstos, esos principios generales pueden servir para colmar las
lagunas del derecho.
Las
circunstancias del caso:
El
juez, una vez hallado y explicitado la norma implícitamente contenida en el
ordenamiento jurídico, puede, al derivar de ella la norma individual que rija
el caso concreto no previsto, atemperar sus conclusiones teniendo en
consideración las circunstancias del caso que trata de resolver.
La
equidad es decir la consideración de las circunstancias del caso, desempeña,
cuando hay laguna, la función de un correctivo de las soluciones que pueden
hallarse mediante los procedimientos señalados por el legislador.
Conflictos de
Leyes en el espacio y en el tiempo:
Hay
dos tipos de conflicto: en el espacio y en el tiempo.
El
conflicto en el espacio se produce cuando existe una relación jurídica entre
personas sometidas a diferentes soberanías y, por lo tanto, esa relación
jurídica puede ser regida por distintas leyes.
Este
tipo de conflicto está regulado por el Derecho Internacional Privado.
El
conflicto de leyes en el tiempo: está regido por el principio de no
retroactividad de la ley.
No retroactividad de la Ley:
En
lo general los hechos pasados se rigen por leyes antiguas.
En
cuánto a los hechos futuros, no existe ningún problema. En donde surge la
dificultad del problema de la retroactividad es en lo que tiene relación con
los hechos pendientes.
En
nuestro país, la prohibición de dar efecto retroactivo a la ley rige para el
juez y para el reglamentador de la ley; rige el proceso de aplicación de la ley
pero no el de la creación misma.
Toda
vez que al aplicar la ley se intenta atacar los hechos pasados, habrá una aplicación
retroactiva porque los hechos pasados se rigen por la ley anterior. De manera
que, por definición, la aplicación de la nueva ley a hechos pasados es
retroactiva.
Para
resolver los problemas de derecho transitorio, es corriente que la nueva ley se
encargue de establecer las normas a seguir. Puede suceder que el legislador
arbitre la solución, desde que tiene entera libertar para hacerlo, sin
preocuparse de si está dando efecto retroactivo a la ley o no.
Lo
común es que estos problemas tan complicados sean resueltos por el legislador
al dictar la nueva ley. Pero, ¿qué ocurre cuando el legislador no los resuelve?
En estos casos la solución le corresponde al Poder Ejecutivo al reglamentar la
ley o al juez cuando ante él se planteen los conflictos ocasionados por la
misma.
De
todas las doctrinas que se han propuesto se reconocen dos grandes tendencias:
la clásica y la moderna.
Doctrina
clásica o subjetiva:
Esta
doctrina hace una distinción entre lo que llama derechos adquiridos, meras
expectativas y facultades legales.
Derecho
adquirido ha dicho uno de los fundadores de la doctrina clásica, es
aquél que está incorporado definitivamente a nuestro patrimonio; que no puede
sernos quitado ni aun por la persona de quien lo hemos recibido. El ejemplo más
acabado de derecho adquirido es el de propiedad. Una vez que hemos comprado un
bien, éste queda incorporado a nuestro patrimonio.
La
mera expectativa es la esperanza que se tiene de llegar a adquirir un
derecho. Es pues, un derecho que todavía no ha entrado en nuestro patrimonio.
Las
facultades legales consisten en situaciones especiales en que se
encuentran las personas con respecto al orden jurídico: un ejemplo es la
capacidad legal.
El
postulado fundamental de la doctrina clásica es el siguiente: es preciso
diferenciar o no confundir el pasado en el sentido temporal y el pasado en el
sentido jurídico.
Desde
el punto de vista temporal o cronológico, el concepto es clarísimo: pasado es
todo lo que no es ya presente. Pero los partidarios de la doctrina clásica
sostienen que no se puede, sin más, trasladar este concepto temporal al campo
jurídico, desde que en él no existe una separación radical entre el pasado, el
presente y el futuro, como sucede en el campo físico. Hay que tener en cuenta
que hay procesos que no se producen instantáneamente, sino que requieren un
tiempo de incubación o elaboración y no se les puede estar seccionando en
partes, en base a un criterio puramente temporal.
La
doctrina clásica entonces plantea un criterio basado en la distinción que
proponen entre los derechos adquiridos, las meras expectativas y las facultades
legales.
La
doctrina clásica afirma la existencia de una aplicación retroactiva de una ley
en función de estos tres elementos. Se aplica retroactivamente una ley, toda
vez que con esa aplicación se lesione un derecho adquirido, en tanto que no se
aplicara retroactivamente cuando de esa aplicación de la ley sólo resultare la
lesión o supresión de una mera expectativa.
En
cuanto a las facultades legales, estás podrán ser suprimidas para el futuro y
entonces no se considera que hay aplicación retroactiva, pero existiría
aplicación retroactiva si se suprimieran o destruyeran los actos realizados en
el pasado.
Los
partidarios de la doctrina clásica hacen una distinción, separando las
facultades legales, consideradas en sí mismas y los actos jurídicos realizados
durante la existencia de las facultades legales. Una cosa es la capacidad de
realizar actos jurídicos y otra los actos hechos en ejercicio de esa facultad.
Para
una apreciación crítica de la doctrina clásica se recordará que ella parte de
un postulado que es la diferenciación entre el pasado físico y el pasado
jurídicos.
Lo
más importante de esta distinción radica en creer que en el capo natural,
físico, es posible hacer una separación radical entre el pasado y el futuro, en
tanto que en el campo jurídico no es posible hacer esa división tajante, porque
los hechos y actos jurídicos se presentan en forma sucesiva, y enlazados unos con otros.
La
noción de tiempo es la misma en todos los casos y esa diferencia que se ha
creído encontrar, no existe, desde que, si bien los fenómenos jurídicos se
presentan en forma sucesiva, de igual manera los fenómenos naturales se
presentan relacionados entre sí, y sucediéndose unos a otros. La mayor parte de los hechos
naturales sigue proyectando sus efectos y consecuencias en el presente y en el
futuro.
Doctrina
moderna u objetiva:
La
doctrina moderna, cronológica o temporal, parte de un postulado opuesto y es
que el pasado jurídico y el cronológico o de las ciencias naturales son lo
mismo, ya que hay sólo un concepto de pasado, presente y futuro.
Con
arreglo a un criterio estrictamente cronológico la ley que se dicte debe regir
el futuro y todo el futuro y nada de pasado. Por ende el efecto retroactivo de
una ley se consigue cuando esta postula de manera explícita su carácter
retroactivo.
Retroactividad en materia penal:
En
la retroactividad de la ley penal, tenemos que distinguir dos casos posibles:
Ø
La
ley penal que crea nuevos delitos.
Ø
La
ley penal que suprime delitos existentes o disminuye la pena de los mismos.
Cuando se dicta una ley penal estableciendo que un
acto que hasta el momento era lícito se considerara en adelante como delito,
esa ley sigue el mismo principio que rige para la civil, en el sentido de que
no será aplicada retroactivamente, ya que sólo se aplicará a los casos futuros,
a los que se planteen a partir de la obligatoriedad de la ley.
Existe una prohibición que
establece que a nadie se puede penar sino por aquellos actos que la ley prevé
como ilícitios en un momento dado.
Ese precepto constitucional da
forma a una regla básica del derecho penal: que no hay delito sin una ley penal
anterior. Dicho precepto está destinado a asegurar la libertad del individuo
frente al Estado; castigar a los opositores, dictando leyes que establezcan
hechos delictuosos y aplicándolas retroactivamente por medio de lo que se llama
ley penal “ex post facto”
Si pudiera aplicarse
retroactivamente una ley que crea delitos, no podríamos saber hoy con
certidumbre si estamos actuando en conformidad con las leyes o no.
En materia de las leyes
penales, no sólo el juez no puede aplicarlas retroactivamente sino que tampoco
el legislador puede dictar leyes retroactivas, creando nuevos delitos, porque
de hacerlo, contradiría preceptos constitucionales básicos en nuestro régimen
institucional. Esta es la primera particularidad que se encuentra en materia de
retroactividad penal.
Otra particularidad de este
sistema, se presenta ya no cuando la ley penal crea nuevos delitos, sino a la
inversa, cuando la ley penal suprime delitos o disminuye las penas existentes
para los delitos anteriores.
Tenemos que distinguir dos
categorías: aquellos delitos que se cometieron en el pasado y que ya están
resueltos por sentencia definitiva, es decir ya se ha hecho el sumario, la
instrucción y se han juzgado, imponiendo una pena para un individuo. Si la ley penal
nueva es más o menos benigna con relación al delincuente que la anterior. Si es
menos benigna rigen los principios clásicos de la retroactividad, y el hecho
pasado se rige por la ley anterior: si es más benigna porque disminuye la pena
o la suprime, entonces se aplica esta ley nueva a los hechos anteriores, aunque
esos hechos pertenezcan al pasado y estén resueltos definitivamente purgada la
deuda que contrae con la sociedad el individuo que comete un homicidio, no hay
razón para aplicar mayor pena a uno que se encuentra purgado ese delito.
Bibliografía:
Ø JIMENEZ
DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de
cultura universitaria.
