Orden Jurídico

Concepto de Orden Jurídico:

Las normas jurídicas se presentan como un todo dotado de congruencia lógica, un sistema donde rige el principio de no contradicción. Dentro de un orden jurídico determinado no se concibe la existencia de dos normas jurídicas que se contradigan; si se encuentra un casi así debe llegarse a la conclusión de que, o bien la norma jurídica contradictoria pertenece a un orden jurídico distinto, o bien que las dos normas incompatibles no se encuentran en vigor simultáneamente.

Principios que rigen el Orden Jurídico:

Una de las principales características de las normas jurídicas, consideradas en su conjunto, es la de configurar un sistema coherente y orgánico. La coherencia lógica entre todas las normas de un orden jurídico se asegura mediante el imperio de dos principios, el de derogación y el de jerarquía.

El principio de derogación se aplica generalmente cuando se presentan dos normas que pertenecen al mismo nivel jerárquico: dos leyes, por ejemplo. Si dan soluciones contradictorias, una de ellas será suplantada por la otra. El principio de derogación establece que la regla posterior derogará a la anterior en el tiempo.

El principio de jerarquía se funda en el hecho de que no todas las normas jurídicas se encuentran en un mismo nivel: existe una estructura jerárquica del orden jurídico en cuya virtud unas normas jurídicas son más importantes que otras.

En un grado superior está la Constitución; en un escalón más bajo se encuentra la ley, que es, a su vez, de nivel superior al decreto reglamentario o a la sentencia.

El profesor Véscovi sostiene que existe un tercer principio para asegurar la coherencia del orden jurídico, el principio de competencia, según el cual si aparece una contradicción entre dos normas dictadas por distintos órganos, se debe dar primacía a la dictada por el órgano que tiene facultades para regular la materia de que se trata.

Las diversas normas y sus jerarquías:

A partir, pues, de la Constitución, el orden jurídico tiene, como ya se ha dicho, una estructura jerárquica escalonada, comparable a una pirámide en cuyo vértice está la Constitución. Luego en un plano inmediatamente inferior, se encuentra la ley, que debe ser conforme a la Constitución.

Siguiendo este plano descendente, se llega a la sentencia judicial, que representa la aplicación concreta, individualizada, de las normas generales contenidas en la Constitución, la ley, y el decreto reglamentario.

Dentro del mismo nivel de reglas particulares y concretas se encuentra el acto administrativo.

Por último el contrato es el acto jurídico en el cual se establece una relación de derecho entre dos personas, que genera obligaciones y derechos solamente para ellas.

Por esta razón, tanto la sentencia como el acto administrativo y el contrato se encuentran colocados en un mismo nivel, al consistir los tres en aplicación de normas generales a casos concretos y al generar reglas de carácter particular, que solamente obligan y facultan a personas determinadas.

Otro rango a señalar en el orden jurídico, es que cada uno de los niveles de esa estructura escalonada constituye una aplicación en forma más concreta de la norma jurídica del escalón superior.

El orden jurídico regula su propia creación en forma descendente, ya que la norma de escalón superior dispone cómo debe creársela norma del escalón siguiente.

Concepto de la Constitución:

Hay un concepto jurídico y un concepto político de Constitución. Según el concepto jurídico, la Constitución es el conjunto de reglas relativas al modo de designación, organización y funcionamiento de las instituciones políticas del Estado, y en particular, las que estructural al Estado definiendo sus órganos, su modo de integración y sus facultades.

Existe otra concepción política establecida por la ideología de la revolución francesa, según la cual “toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni la separación de poderes, no tiene Constitución”.

Clases de Constitución:

Una primera clasificación distingue las Constituciones consuetudinarias y las escritas.

Las primeras resultan de los usos, las costumbres y los precedentes y son aquellas que no han sido recogidas en un texto, escritas. Hasta el siglo XVIII la organización política de los Estados era establecida casi totalmente por la costumbre y la tradición. Había, es cierto, algunos instrumentos escritos, como la Carta Magna en Inglaterra, pero el estatuto gubernamental tenía en general carácter consuetudinario.

Las primeras Constituciones escritas fueron las que se dieron las colonias inglesas de América del Norte al emanciparse en 1776 y al agruparse, primero en la Confederación de 1781 y luego en la Constitución Federal de 1787.

El concepto moderno de Constitución escrita surgió a fines del siglo SXVIII como la idea de una comunidad fundada no solamente en la historia o en la tradición, sino en un texto que resulta del acuerdo de voluntades de personas que deciden establecer entre ellas una comunidad política y a ese efecto definen por escrito las reglas a las que deberán someterse quienes gobiernen esa colectividad.

La virtud suprema de la Constitución es hacer posible lo que se llama Estado de Derecho, o sea, el sometimiento de los gobernantes al orden jurídica, tanto a las reglas que fija la Constitución misma como a las leyes que se dicten conforme a ella.

A fines del siglo XVIII, aparecen en Estados Unidos y en Francia revolucionaria dos tipos de documentos escritos: las declaraciones de derechos del hombre y del ciudadano, y las Constituciones propiamente dichas, que definen la organización de los poderes públicos y la estructura fundamental del Estado. Más tarde los documentos se confunden en uno solo y las declaraciones de derechos constituyen un preámbulo o un capítulo o sección de la Constitución, como en nuestro país. A partir de entonces, la Constitución está compuesta de dos partes: una orgánica, donde estructuran los poderes y otra dogmática, que contiene el catálogo de los derechos individuales.

Este documento escrito queda colocado en el vértice del orden jurídico, lo que significa que todas las demás normas y decisiones deben respetarlo, bajo pena de nulidad, ya sea leyes dictadas por el Poder Legislativo, decretos del Ejecutivo o sentencias judiciales. Aparece así la noción de supremacía de la Constitución; lo que lleva a examinar la distinción entre Constituciones flexibles y Constituciones rígidas.

Las Constituciones rígidas son aquellas que el legislador no puede modificar libremente y sólo pueden enmendarse por procedimientos especiales de reforma.

Procedimientos de reforma:

Nuestro país tiene una Constitución rígida, pues sólo puede reformarse por procedimientos distintos del legislativo ordinario. En ellos la última palabra la tiene el Cuerpo Electoral. El primero de esos procedimientos se origina en la iniciativa popular. El 10% de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico están facultados para presentar un proyecto articulado de reformas, que debe ser sometido a la decisión popular en la elección nacional más inmediata. Si en este plebiscito vota por sí la mayoría absoluta de los ciudadanos que concurren a los comicios y que representen por lo menos el 35% de los inscriptos, se considerará aprobado el proyecto de reforma.

Otro procedimiento de reforma es por medio de leyes constitucionales, que deben ser aprobadas por 2/3 de votos totales de componentes de cada Cámara. Estas leyes constitucionales se someterán a ratificación plebiscitaria en la primera elección nacional que se realice después de su aprobación y aquí bastará la mayoría absoluta de los votos emitidos no requiriendo el 35% de los inscriptos.

También se prevé la convocatoria de una Convención Nacional Constituyente a fin de considerar proyectos aprobados por la mayoría absoluta de la Asamblea General. La obra de esta Convención debe ser sometida al Cuerpo Electoral, el que decidirá por mayoría de sufragios, que representen al menos el 35% de los inscriptos.

Medios para asegurar la jerarquía del Orden Jurídico:

En caso de Constitución rígida puede existir procedimientos y resortes destinados a asegurar que el legislador respete y se ajuste a la Constitución y que el administrador no viole la ley. Esos medios para asegurar la jerarquía del orden jurídico se llaman la inconstitucionalidad de la ley y la anulación de los actos administrativos.

Inconstitucionalidad de las leyes:

La Constitución fija normas que el legislador tiene la obligación jurídica de respetar. Pero, ¿cuál es la sanción de esta obligación? ¿Cómo se declara y qué efectos tiene la inconstitucionalidad de las leyes?

El derecho comparado ofrece tres tipos de soluciones: el control por un tribunal constitucional especial, el control por los jueces y la ausencia de control. Este último caso es el régimen donde no existe mecanismo alguno destinado a anular o evitar la aplicación de las leyes inconstitucionales. El legislador que ha violado la Constitución y el Ejecutivo que ha promulgado esa ley puede ser sancionado por el juicio político. Este sistema se mantuvo en nuestro país bajo la Constitución de 1830 y de 1918.

El sistema de un tribunal constitucional para juzgar la inconstitucionalidad de las leyes fue ideado y estructurado por Kelsen al redactar en 1920 la Constitución de Austria. Consiste en establecer un tribunal constitucional independiente del Poder Judicial al cual se atribuye de manera exclusiva el conocimiento y decisión de la cuestión de si una ley viola o no la Constitución. La ley calificada como inconstitucional por ese tribunal queda anulada, pierde efecto desde la fecha en que se dictó, como sin nunca hubiera existido.

El tercer sistema, el de control de los jueces es que el ofrece mayor interés, en primer lugar por ser el más difundido y en segundo lugar, porque es el adoptado en nuestro país a partir de 1934.

No hay texto alguno que acuerde a los jueces esta facultad, en el momento en que se encuentran frente a una ley que es inconstitucional, constituye su deber acatar la norma de superior jerarquía, o sea la Constitución. La ley es descartada en el caso concreto que se ha planteado y no se deroga en forma general.

En Uruguay se establece en la Constitución que “las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de contenido”. Inconstitucionalidad de forma es la de una ley que se ha promulgado sin cumplir con todos los requerimientos del proceso de confección de leyes.

La inconstitucionalidad material o de contenido se produce cuando la ley contradice en forma sustantiva una norma constitucional.

En nuestro país, se ha dado a la Suprema Corte de Justicia la potestad exclusiva de decidir esta cuestión.

Cada vez que se plantea ante un juez ordinario esa situación en que una parte le pide por un lado que aplique la ley ordinaria y la otra, que aplique la norma constitucional, el juez tiene que elevar testimonio de ese planteamiento a la Suprema Corte de Justicia, que posee una competencia originaria y exclusiva para decidir si la ley es inconstitucional o no. Una vez decidida esta cuestión por la Corte, el juez extraerá la consecuencia que surge de ese fallo, es decir aplicará la Constitución y dejará de aplicar la ley inconstitucional, o al revés, aplicará la ley si la Corte ha resuelto que no es inconstitucional.

Anulación de actos administrativos:

La Administración Pública puede dictar actos administrativos que violen la ley y para ello existen recursos destinados a amparar a los perjudicados por dichos actos.

Inspirándose en el modelo francés, se ha creado en nuestro país un Tribunal de lo Contencioso Administrativo, independiente tanto del Poder Judicial como de la Administración. Ante él pueden presentarse “demandas de nulidad de actos administrativos definitivos dictados por cualquier órgano del Estado, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder.”

Si el tribunal considera que el acto impugnado es ilegal, debe limitarse a anularlo, pero no puede reformarlo. Es, por lo tanto, un contencioso de anulación, pero no de reforma. Pero es también un contencioso de reparación.

Concepto de ley:

El concepto formal de la ley es el que tiene en cuenta como criterio para definirla el órgano del cual emana: la ley es entonces la norma jurídica emanada por el Poder Legislativo. Según este criterio, todo acto del Poder Legislativo sería una ley y solamente tendría carácter de ley los actos de dicho Poder.

El criterio material tiene en cuenta no el órgano del cual emana la norma, sino el contenido o determinados caracteres de la misma. Para este criterio, no sería ley todo acto emanado del Poder Legislativo, sino que el término debería aplicarse a la norma jurídica general y abstracta, cualquiera sea el órgano que la origine.

La devolución del proyecto con objeciones y observaciones constituye el veto del Ejecutivo, que en nuestro país sólo tiene efecto suspensivo, no impide la aprobación de la ley pero obliga a su nuevo estudio. En este caso se convoca a la Asamblea General y se estará a lo que decida por 3/5 votos, ya sea a favor de la aceptación o del rechazo de las objeciones y observaciones del Poder Ejecutivo.

Elaboración de la Ley:

El proceso de formación de la ley comprende las etapas siguientes:

a) Iniciativa.

b) Consideración, aprobación y sanción.

c) Promulgación.

La Iniciativa consiste en la presentación de un proyecto de ley ante cualquiera de las Cámaras.

Pueden presentar proyecto de ley los miembros del Poder Legislativo, ante sus respectivas Cámaras, en forma individual o colectiva, y el Poder Ejecutivo. Pero al Poder Ejecutivo se le acuerda un derecho exclusivo de iniciativa en determinadas materias, entre las cuales figura la creación de empleos, el aumento de pensiones o beneficios jubilatorios y la emisión de Deuda Pública.

La consideración del proyecto comienza en una de las Cámaras. Si ésta lo aprueba, el proyecto pasa a la otra, la que puede hacer distintas cosas: aprobarlo tal como está; rechazarlo o formularle adiciones o modificaciones.

Finalmente, si devuelve el proyecto con adiciones y observaciones y la Cámara de origen se conformase con ellas, el proyecto quedará aprobado. En cambio, si no se conformase con ellas debe solicitarse la reunión de ambas Cámaras en Asamblea General y será objeto de aprobación lo que decidan 2/3 de votos, pudiéndose modificar los proyectos divergentes o aun aprobar otro nuevo. Para transformarse en ley un proyecto debe ser aprobado por ambas Cámaras en la misma Legislatura.

La sanción de la ley requiere la intervención del Poder Ejecutivo. Este recibe el proyecto de ley y si está de acuerdo con él debe proceder a su promulgación. En cambio, si tuviere objeciones que oponer u observaciones que hacer, debe devolverlo a la Asamblea General dentro del plazo perentorio de 10 días. Si no devolviese el proyecto, dentro de ese plazo, tendrá fuerza de ley y se cumplirá como tal. Si la Asamblea General no se pronuncia en los sesenta días de su convocatoria se consderará aceptadas las observaciones del Poder Ejecutivo. Si las observaciones del Ejecutivo se refieren a una parte del proyecto – veto parcial- la Asamblea por mayoría absoluta podrá aceptarlas. Si el Poder Legislativo levanta el veto del Ejecutivo, la ley se tendrá por sancionada.

Se ha discutido en nuestro país el significado del término “promulgación”. Según algunos es un acto complejo que está compuesto por:

a) Una orden del Ejecutivo que se llama el “cúmplase”, por la cual se dispone que debe acatarse la ley y publicarse y además

b) La publicación efectiva de la ley en el Diario Oficial.

El problema tiene interés práctico porque el Código Civil expresa que la ley entra en vigencia 10 días después de publicada y si no incluye la publciación, la ley entrará en vigor antes, pues el decreto de cúmplase es siempre anterior a la publicación efectiva en el Diario Oficial.

¿Qué es la vacación legal? Una vez operada la promulgación, es necesario que transcurra cierto período de tiempo, durante el cual la ley, si bien existe, todavía no está en vigencia. Ese período, destinado a que los habitantes del Estado puedan conocer la ley, se denomina período de vacación legal. Con respecto a este período existen dos sistemas diversos: el simultáneo o sincrónico y el gradual o sucesivo.

La característica del sistema simultáneo es que la ley empieza a regir el mismo día en todo el territorio. En cambio, el sistema gradual o sucesivo fija un período corto para las zonas urbanas más próximas a la capital y un plazo para las zonas más alejadas, en las que puede demorar el conocimiento de la nueva ley.

Ley de urgencia:

La Constitución prevé que el Poder Ejecutivo podrá proponer proyectos de ley con declaratoria de urgente consideración, la que debe ser hecho simultáneamente con la remisión de cada proyecto. Estos proyectos deben ser considerados por cada Cámara dentro de los 45 días recibidos. Vencido ese plazo sin que mediare pronunciamiento de la Cámara el proyecto se reputará aprobado por ella en la forma en que lo remitió el ejecutivo.

Derogación de la Ley:

La norma legal puede cesar por causas intrínsecas o extrínsecas; causas extrínsecas son aquellas no contenidas en la propia ley, que vienen de fuera; las causas intrínsecas, al contrario, se encuentran contenidas en la propia norma legal.

El cese de los efectos de la ley por motivos intrínsecos es bastante raro; se da cuando la ley que se dicta contiene un precepto que prevé la fecha en que dejará de ser efectiva, es decir, esa norma lleva en sí la fecha de su extinción.

La situación más corriente es la cesación por causas extrínsecas, que se produce cuando un nuevo acto jurídico deroga o extingue los efectos de la ley. La ley puede ser derogada por una norma de su propia jerarquía, una nueva ley, o por una norma que tenga un nivel superior, una regla constitucional.

La dreogación de la ley puede asumir tres formas: expresa, tácita o mixta.

La derogación es expresa cuando la nueva ley, contraria a la anterior, indica expresamente cuáles son las leyes y los artículos que quedan derogados.

La derogación tácita es aquella en la cual la ley no dice nada respecto a cuáles son los artículos o las leyes antiguas que quedan derogados. Se vale del principio de derogación.

La derogación mixta existe en aquellos casos en que la ley dice expresamente en uno de sus

últimos artículos: “quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a la presente”.

La derogación puede ser total, es decir comprender a toda una ley, o solamente parcial, cuando sólo dejan de producir efecto algunos artículos de una ley, quedando en vigor las demás.

Codificación:

Un código es una ley más extensa, compleja y sisteatizada, que legisla sobre toda una rama del Derecho, como el Derecho Civil o Pneal. Así, por ejemplo, el Código Civil legisla todas las relaciones jurídicas de carácter privado.

Un Código tiene el mismo nivel jerárquico que las leyes comunes, ya que es aprobado por la ley. Eso significa que la disposición de una ley puede derogar un artículo del Código.

A principio del siglo XIX se inició en casi todos los países europeos n movimiento codificador de vastas proyecciones, con la pretensión de abarcar en Códigos todo el derecho vigente.

Decretos, reglamentos y Ordenanzas:

El término decreto es una expresión genérica que se utiliza por oposición a resoluciones, a fin de denotar los actos administrativos del Poder Ejecutivo, o de las autoridades municipales, que contienen reglas de un carácter general y abstracto.

Dentro de los decretos encontramos los decretos reglamentarios o reglamentos de ejecución mediante los cuales el Poder Ejecutivo pormenoriza y detalla las disposiciones más generales de las leyes, a fin de que pueda procederse a la ejecución de las mismas.

Hay también reglamentos que se dictan para regular en forma general emanados de autoridades distintas del Poder Ejecutivo, como la ordenanza de contabilidad del Tribunal de Cuenta.

Tanto los decretos como los reglamentos y las ordenanzas tienen efecto jurídico importante de limitar el ejercicio de la facultad de dictar resoluciones individualizadas por las autoridades de quienes han emanado.

Bibliografía:

 JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.

Norma Jurídica

Estructura de la norma jurídica:

La norma jurídica es un imperativo, por medio del cual el Estado ordena a sus súbditos que deben observar una conducta determinada o que no deben llevar a cabo determinadas acciones. De acuerdo a esta doctrina, la estructura del precepto jurídico sería el siguiente: No se debe matar, no se debe robar, se deben pagar las deudas, etc. Se trataría pues de órdenes o de mandatos dictados por el Estado a sus súbditos. Doctrina que responde a la idea de que el Estado es un ente dotado de voluntad y que quiere, se propone, que los individuos actúen de determinada manera y para ello dicta tales órdenes y en caso de inobservancia aplica un castigo o sanción.

No obstante, Kelsen ha sometido una crítica aguda a esta doctrina clásica. Hace notar que el Estado no puede ser considerado, en realidad, como un ente provisto de voluntad psicológica, semejante a la que tienen los individuos, de manera que es equivocado decir que el Estado quiere determinadas cosas de sus súbditos. Con respecto a la conducta de los demás, no se puede querer, más si se puede desear, que sea de una y otra manera.

Mientras que el Estado no puede querer que sus súbditos no roben, el estado puede querer que los que componen los órganos del Estado hagan determinadas cosas. Lo que realmente puede querer, esto es, desear con posibilidad de realización, es aplicar la sanción en caso de que alguien robe.

El estado puede hacer, por ejemplo, que quien cometa homicidio vaya a la cárcel y quien no lo comete quede en libertad; pero no puede hacer que los individuos cometan o dejen de cometer homicidios.

De manera pues, que la estructura del precepto jurídico no puede ser la de una orden o de un mandato, sino que tal precepto tiene que ser una especie de anuncio o programa que hace el Estado con respecto a su conducta futura. El Estado no dice: quiero que los hombres paguen sus deudas, sino que expresa lo siguiente: Si un individuo deja de pagar sus deudas, le aplicaré una sanción. Quiere decir que el Estado señala cuál va a ser su conducta o la conducta de sus órganos en caso de que los individuos contraríen el Derecho.

Sanción y coacción:

El primer elemento que se puede llamar condición de la norma jurídica es la conducta que, en caso de seguirse, da lugar a la sanción que es el segundo elemento. La sanción forma parte integrante del precepto jurídico, pero esto no significa que la coacción sea un elemento esencial del mismo.

La coacción es el uso de la fuerza, para imponer la sanción. Pero si bien la sanción, segundo elemento del precepto jurídico, debe imponerse en muchos casos mediante la fuerza, ello no ocurre en todos las casos.

Clasificación de las sanciones coactivas organizadas:

Según García Maynez, lo que caracteriza a las sanciones coactivas organizadas es la imposición de un nuevo deber al que ha violado el deber originariamente establecido por la norma jurídica. El criterio de clasificación se trata de comparar el nuevo deber con el original. De tal comparación pueden resultar tres posibilidades, según exista entre esos dos deberes:

Una relación de concordancia o coincidencia: Que recibe el nombre de “Restitución” Una persona se ha obligado a entregar una cosa a otra. No lo hace; la justicia interviene y lo obliga a restituir el objeto prometido. El nuevo deber no es idéntico al anterior, porque aquél emanaba de un contrato, en tanto que el actual emana de una sentencia. Pero es coincidente en cuanto a lo que debe entregarse y por ello se habla de un cumplimiento forzoso o restitución.

Una relación de equivalencia: El pago por daños y perjuicios, cuyo monto se determina tratando de buscar la equivalencia con per perjuicio experimentado por la persona agravada. Se habla de equivalencia porque se procura calcular del modo más aproximado posible, lo que deja de entrar en el patrimonio de una persona, a causa del incumplimiento de otra. Esto se llama resarcimiento o indemnización.

Una relación de discordia: Es el caso de las sanciones penales o aflictivas. Estas se aplican en caso de delitos previstos en el Código Penal. En estos casos ya no basta con la restitución y el resarcimiento: es necesario imponer un castigo, una retribución.

En tanto que la restitución y el resarcimiento se imponen para que desaparezca la infracción, la pena se inflige porque la infracción se ha producido.

Caracteres de las normas jurídicas:

Se afirma que la norma jurídica presenta cinco caracteres: bilateralidad, generalidad, obligatoriedad y coactividad.

La bilateralidad caracteriza al sistema de normas jurídicas en su conjunto, y es justamente lo que diferencia al Derecho de las normas morales y los usos sociales.

En cuanto a la generalidad, la norma jurídica, por lo común es y debe ser general, esto es, dirigirse indistintamente a todos los miembros del grupo social o categorías de individuos determinados en forma abstracta, según varios criterios: sexo, edad, profesión, función pública, etc., o a todas las personas que reúnan determinadas condiciones. La generalidad de las normas jurídicas es indispensable para asegurar la certeza del derecho y la previsibilidad de las acciones de los hombres; no podría, sin ese carácter, abarcar la variedad sin fin de situaciones concretas. Y, sobre todo, esa generalidad es indispensable para responder al sentimiento de justicia desde el punto de vista de la igualdad de tratamiento.

La obligatoriedad de la norma jurídica es indudable, aun cuando no sea éste un atributo específico de la regla jurídica. En esta obligatoriedad radica la diferencia entre la norma de conducta y la ley natural o la regla técnica cuyo carácter necesario deriva de ella.

La imperatividad en el sentido de que la norma jurídica es heterónoma y no autónoma. Esto quiere decir que obliga, aunque el individuo no esté de acuerdo con su contenido, y es más, obliga aunque no sea conocida por el sujeto que la viola, ya que la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

La coactividad que si bien no es un elemento esencial de la norma jurídica, la posibilidad de coacción está presente en la mayoría de las reglas de Derecho interno.

El Derecho desde el punto de vista subjetivo

El Derecho llamado Subjetivo no es sino el Derecho Objetivo visto desde la perspectiva de los sujetos. Esas facultades y obligaciones que lo constituyen no son sino los efectos derivados de la regla de derecho, que sigue siendo el fundamento, la razón y la medida de esos efectos.

El Derecho Objetivo se dicta para proteger los derechos subjetivos, o más bien, los intereses humanos que constituyen la razón de ser y, al propio tiempo, la medida de esos derechos subjetivos. No se puede sostener que el hombre viene al mundo sin derechos y que su derecho a la vida, al honor, a la libertad, los recibirá por primera vez como gracia del Estado. Por el contrario, el hombre como tal tiene derechos subjetivos que ningún legislador puede desconocer.

El Derecho Objetivo existe para los hombres y no viceversa. Por eso la noción de Derecho Subjetivo refleja esa realidad fundamental que la sociedad está formada por individuos cuyo bienestar, seguridad y justicia es el fin último del Derecho Objetivo.

Clasificación de los Derechos Subjetivos:

La expresión Derecho Subjetivo o la frase “tengo derecho a” se emplean en forma genérica e indiscriminada para denotar cuatro ideas diferentes sobre las relaciones jurídicas de una persona respecto de otra.

1) En primer lugar, se describe, como derecho subjetivo el que tiene, por ejemplo, el acreedor respecto de su deudor. Una persona tiene una justificación especial para interferir con la libertad de otro, justificación que los demás no tienen. Esa justificación especial puede surgir de una transacción o contrato que se ha celebrado o de una relación especial entre el titular del derecho y el sujeto obligado, como la relación entre marido y mujer, o padre e hijo.

2) También se describe como derecho subjetivo todo lo que uno puede hacer, libre de la posibilidad de interferencia justificada de los demás: caminar por la plaza, expresar una opinión. En general la esfera de libertad, consiste en aquella conducta propia que no es objeto de prohibición por el orden jurídico objetivo. Toda aquella parte de nuestra conducta no sometida a reglas jurídicas constituye un derecho subjetivo de esta clase, es acción libre, o sea todas las cosas que uno puede hacer si ser impedido por el Derecho Objetivo.

3) También se usa esa expresión para describir el poder que tiene una persona de hacer algo cuyos efectos jurídicos afectan a terceros; por ejemplo, el poder de otorgar o de revocar un testamento; el poder que tiene quien ha recibido una oferta contractual de aceptar; el poder de un Ministro de nombrar a un funcionario público, etc. Estos poderes tienen la particularidad de que no existe un deber correlativo. Pueden ser definidos como la potestad conferida a una persona de alterar por su voluntad, los derechos o deberes de otras.

4) Por último, también se usa la expresión “derecho subjetivo” a fin de describir la situación de una persona que tiene ciertos deberes pero disfruta de Inmunidad respecto de la imposición de esos deberes mediante la coacción. Es el caso de un diplomático extranjero que tiene el deber de indemnizar a quien ha atropellado con su automóvil, pero a quien no se le puede imponer coercitivamente el cumplimiento de ese deber ya que posee inmunidad de jurisdicción.

Pues hay cuatro clases de derechos subjetivos. La pretensión cuando el orden jurídico limita la libertad de otros en mi beneficio, la libertad cuando el orden jurídico permite a mi voluntad una esfera de actividad irrestricta; el poder, cuando el orden jurídico me ayuda a hacer que mi voluntad produzca efectos de derecho para otros; la inmunidad cuando el orden jurídico niega a otros un poder sobre mí.

Derechos absolutos y derechos relativos:

El derecho subjetivo es absoluto cuando el deber correlativo incumbe a todas las personas en general, y es relativo cuando el deber correspondiente sólo alcanza a una persona determinada.

Por ejemplo, el derecho de propiedad o el de libertad son derechos absolutos, porque están obligados a respetarlos todas las personas; en cambio el derecho de crédito es relativo, porque corresponde a un deber que incumbe especialmente a una persona determinad, el deudor.

Derecho real y personal:

La distinción entre derecho real y personal surge de aplicar la diferencia entre derechos absolutos y relativos a los derechos subjetivos que tienen un contenido patrimonial, esto es, que se refieren a dinero y objetos valiosos.

Esto exige intercalar una breve explicación de lo que se entiende por patrimonio.

El patrimonio es, un conjunto de bienes, la hacienda de una persona. Las deudas no forman parte del patrimonio: simplemente lo gravan. De acuerdo al artículo 460 del Código Civil debe considerarse como bien todo aquello que tiene una medida de valor y puede ser objeto de propiedad..

El Código distingue entre los bienes corporales de los incorporales: los primeros son los objetos mismos, las cosas (Art. 461); los incorporales son los derechos que se tienen respecto de esos objetos o cosas. No obstante, no son las cosas las que forman parte del patrimonio: los bienes son siempre de naturaleza incorporal, ya que son los derechos que se tienen respecto de las cosas

Otra clasificación de los bienes es entre bienes inmuebles (adheridos al suelo) y bienes móviles, como por ejemplo el ganado.

También se distingue los bienes pertenecientes a particulares de los bienes de propiedad nacional.

Pero retomando la diferencia entre derecho real y derecho personal, derechos reales son los derechos patrimoniales absolutos, cuyo deber correlativo incumbe a todos; personales son los derechos patrimoniales dirigidos a una persona dirigdos a una persona, o sea que tienen carácter relativo. El ejemplo más característico de derecho real es el de propiedad: de derecho personal es el de crédito.

El Art. 472 del Código Civil dice que “derecho real es el que tenemos en una cosa o contra una cosa, sin relación a determinada persona”. Derechos personales, dice el Art. 473 son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que han contraído obligaciones correlativas.

Pero en realidad, la diferencia es que el derecho real pone en contacto inmediato a una persona con una cosa y objeto determinado: una casa, un campo, etc. Mientras que el derecho personal, en el cual existe una relación no inmediata, sino mediata.

Derechos subjetivos públicos y privados:

Derechos subjetivos son los que existen entre particulares y derechos subjetivos públicos son aquellos en que interviene el Estado como sujeto de derechos o de deber. Así, los derechos políticos, que consisten en el derecho de ser elegido para cargos públicos y de participar en la elección de las autoridades del Estado son derechos subjetivos públicos porque la persona obligada a cumplirlos es el Estado.

Hechos y actos jurídicos:

Los derechos subjetivos surgen en una persona a raíz de hechos o de actos jurídicos. Por ejemplo, el nacimiento es un hecho jurídico, o sea un hecho de la vida natural al que la ley atribuye efectos jurídicos.

Mientras que un acto jurídico es una acción realizada en conformidad con el Derecho Objetivo con el expreso propósito de crear, modificar, extinguir o transferir derechos, como lo puede ser un contrato, un tratado entre Estados, una reunión legislativa para dictar una ley, un testamento etc.

Entre los requerimientos para que un hecho sea considerado un acto jurídico se encuentran los siguientes:

La voluntad. El o los protagonistas del acto deben tener la voluntad de realizar el acto en cuestión: si alguien es obligado por la violencia el acto jurídico queda nulo.

La expresión de la voluntad. La voluntad de realizar el acto debe manifestarse al exterior en la forma requerida por el Derecho objetivo.

El o los sujetos actuantes deben tener la capacidad de producir el efecto jurídico deseado; así un niño no puede otorgar un contrato ni el demente un testamento válido.

Es necesario que la finalidad que se persigue con el acto jurídico no sea prohibido por el Derecho Objetivo.

Bibliografía:

JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.

El derecho desde el punto de vista objetivo

Individuo, Sociedad y Derecho:

El Derecho regula las actividades del individuo en sociedad. Los hombres y las mujeres forman familias, se emplean con otras personas, adquieren bienes y los negocian, celebran contratos, se afilian a asociaciones y clubes, se ayudan unos a otros o se perjudican deliberada o involuntariamente, y todo esto se hace sin pensar en el Derecho y sin saber muchas veces que se ha entrado en relaciones que están reguladas por el orden jurídico. Por medio del Derecho, la sociedad formaliza esas relaciones, crea nuevos vínculos, legitima algunos de ellos y prohíbe otros, determina el contenido y las consecuencias de tales relaciones

Hoy en día, el individuo, titular de los derechos y deberes, constituye la unidad fundamental de la sociedad moderna y el destinatario final de las reglas de Derecho; en cambio, la unidad en las sociedades primitivas, era la familia. La familia primitiva constituía en realidad un clan familiar que agrupaba a todos los descendientes en segunda y tercera generación y a sus propios núcleos familiares; un conglomerado cuyo lazo de cohesión dominante era la relación de sangre, la descendencia de un antecesor común a quien rendían culto.
La cohesión de ese grupo social clánico se fue alcanzando a medida que se instauró la reacción de la justicia por mano propia. La ley de talión importó cierta moderación en la ferocidad de la venganza privada, al limitar la retribución a un daño equivalente al recibido "ojo por ojo, y diente por diente". Un segundo paso fue reconocer a la víctima o a su familia, la facultad de aceptar, en lugar de venganza, una compensación en dinero. Más tarde, se hizo obligatorio sustituir la venganza de sangre por una compensación monetaria, excepto en algunos crímenes, como el homicidio, penas que no se consideraban privadas sino que afectaban a la comunidad en su conjunto. Otras penas castigadas severamente por las razones antedichas eran las de sacrilegio, y violación del tabú.
Pero fuera de estos actos extremos que amenazaban la paz de la comunidad, la autoridad central se detenía en el umbral del hogar, respetando la jurisdicción doméstica del jefe de familia, sin alcanzar al individuo.
En la sociedad primitiva no se diferenciaba el Derecho de la moral social ni de los preceptos religiosos. Esta yuxtaposición de reglas se debía a que la cohesión social dependía tanto de los lazos de sangre y de religión que era imposible diferenciar el control social religioso del que hoy se describiría como puramente jurídico. Muchos de los códigos de antigüedad se suponían inspirados o emanados de una divinidad. La presión que ejercía sobre un grupo un conjunto de norma prestigiada por un supuesto origen divino, hacia que el temor a los dioses constituyera uno de los medios fundamentales para asegurar la observancia de tales normas.
La separación y autonomía del Derecho, como forma distinta y especializada de control social, se fue alcanzando gradualmente a medida que se operaba la transición de la sociedad clánica, basada en el vínculo de sangre a la sociedad política, de base territorial. La secularización del Derecho se produjo al declinar la creencia en su origen divino e irse excluyendo el control sacerdotal en la aplicación e interpretación de las leyes. Aparece entonces el jurista laico, la persona especializada en el conocimiento de la ley, que aconseja a los particulares que están en litigio y también a aquellos llamados por la incipiente autoridad política a actuar como árbitros en las controversias.
Concepto del Derecho:
El Derecho se refiere fundamentalmente al hombre y a su conducta. El derecho no es una ciencia explicativa, que estudie la conducta del hombre, sino una disciplina normativa que prescribe formas de conducta al hombre. No estudia las acciones de los hombres; sino que señala lo que los hombres deben hacer; no resume lo que es sino que prescribe lo que debe ser. La palabra misma "derecho" proviene del latín "directum"; participio pasivo del verbo dirigir y evoca la idea de una línea recta que se debe seguir en vez de una línea torcida.
Ley natural y norma ética:
La ley natural informa acerca de la existencia de fenómenos naturales y la conexión que entre ellos media: "Si A es, tiene que ser B". La ley natural expresa una relación causal.
La norma ética, en cambio prescribe una conducta humana y no expresa una relación de hechos naturales. No enuncia lo que es en el mundo natural, sino lo que debe ser cumplido por el hombre. Por ejemplo "Si alguien roba, debe ser castigado."
La ley natural es inmutable, vale por su coincidencia con los hechos. La norma, en cambio, vale independientemente de que se cumpla o no. Una ley natural deja de ser tal si es contradicha por los hechos; la norma ética sigue valiendo como tal y es más, si existe es porque puede ser violada.
La ley natural explica una relación de dependencia necesaria entre dos fenómenos que no pueden ser de otra manera, lo norma ética crea una relación de obligatoriedad entre dos personas, que pueden comportarse de modo distinto.
Las leyes naturales son meramente explicativas, tienen un fin teórico. Las normas éticas son determinantes, tiene un fin práctico. La ley natural es una constatación de lo que es; la norma jurídica y moral una prescripción de lo que debe ser. La pena no sigue al delito como el efecto sigue a la causa, sino que si la pena es subsiguiente al delito, esto se debe a que el hombre enlaza normativamente esos dos hechos, de tal manera, que si uno se presenta, el otro debe verificarse.
Reglas de conducta humana:
La conducta del hombre está sometida a diversas clases de preceptos: las reglas técnicas, las normas éticas, los consejos de conveniencia.
En la relación de necesidad, cuyo tipo es la regla técnica, la conducta humana tiene que ser de determinada manera.
En la de obligatoriedad, cuyo tipo es la norma ética, la conducta humana debe ser de determinada manera, y en caso de no ser, debe ser la sanción.
En la de libertad representada en su forma positiva por el consejo de conveniencia, la conducta del hombre puede ser de una u otra manera, sin temor a sanción alguna.
Clases de normas éticas:
Además de las normas jurídicas hay otro tipo de normas éticas, las morales. Configura una relación de obligatoriedad, pero de orden moral, la que insta, por ejemplo, a dar limosna, ya que no hay en ese caso precepto de derecho que imponga tal ayuda.
Existen en la vida social deberes de cortesía y de decoro, que no tienen verdadero contenido jurídico o moral. Dejar paso a una dama o saludar a un amigo, son todos comportamientos del hombre ajustados a normas; las reglas de los uso o convencionalismos sociales.
Derecho y Moral. Sus relaciones:
La Moral es, como el Derecho, un sistema objetivo de normas que tiene por misión ordenar la conducta de los hombres. Existen indudables relaciones entre uno y otro sistema.
Para Jellinek, todas las normas de derecho son al mismo tiempo normas morales, pero como el sistema de la Moral es más vasto que el del Derecho, la recíproca no es cierta; hay normas morales que no son jurídicas. La regla moral que impone el deber de caridad no coincide con ninguna regla jurídica. Ningún precepto de derecho nos obliga a dar limosnas al desvalido.
No obstante, vale la pena mencionar que existen normas jurídicas que no intervienen en lo absoluto en el campo de la moral, como por ejemplo los artículos de la Constitución que disponen la forma de integración de las Cámaras, son meramente preceptos jurídicos.
Derecho y Moral. Sus diferencias:
Según una vieja opinión sustentada por primera vez por Tomasio, y recogida más tarde por Kant, la diferencia entre ambas especies normativas radica en que mientras las reglas jurídicas aspiran a regir la actividad externa del hombre, los preceptos morales quieren gobernar únicamente sus actos internos, sus pensamientos, sus intenciones más íntimas.
Al Derecho le interesa fundamentalmente la exterioridad del acto. En la Moral, por el contrario, no interesa el acto en sí, tanto como la intención que revela.
Pero esta posición no es del todo acertada. No basta para la satisfacción de las normas morales que se alberguen pensamientos elevados o ideas altruistas; es preciso también que esos pensamientos se manifiesten en actos plausibles, que lleguen a relevarse al exterior en gestos y actitudes no contradictorias con la ley moral.
Además, sobre todo en el Derecho Moderno se tiende a dar importancia al elemento anímico, al estado psicológico. Lo cual se refleja en la distinción que existe en el derecho penal entre el delito culposo y el doloso. El segundo es de sanción más leve que el primero (por ejemplo, una persona por imprudencia atropella y mata a otro individuo, será castigado con una pena menor que si fuese un acto culposo).
Lo que si merece ser reconocido es que es cierto que no hay acto jurídico sin conducta externa, ya se revele ésta en forma de acción o de omisión, ya que los pensamientos no se castigan.
De modo que puede retenerse, a modo de conclusión, que a la Moral le interesa la conducta externa en tanto es testimonio de una conducta interna y al Derecho le interesa la conducta interna en tanto es advertencia de una conducta externa futura.
La norma moral se limita a imponer un deber, a crear una obligación. No crea al mismo tiempo ninguna especie de derecho.
La Moral, como observa Radbruch, conoce sólo obligaciones, pero no pretensiones o facultades; crea deberes, pero no deudas.
La norma jurídica, en cambio, coloca al sujeto en una situación distinta; le impone un deber y por ello crea al mismo tiempo y necesariamente un derecho a favor del otro; el derecho de exigir el cumplimiento de ese deber.
La norma moral se dirige al individuo y solamente a él; la jurídica hace referencia a otro sujeto, es "ad-alterum". Por eso destaca Del Vecchio como rasgo fundamental la "bilateralidad" del Derecho.


De esta diferencia, que es esencial, se desprende otra por vía de consecuencia. Si nadie tiene derecho a exigirme el cumplimiento de las normas morales (salvo yo mismo) resulta evidente que no es preciso acordar a persona alguna, medios destinados a obtener la efectiva observancia de dichas normas. Es que la sanción específica de la norma moral, el remordimiento, tiene por así decirlo, una aplicación automática para el infractor.
En cambio, la norma jurídica, en tanto que impone deberes a una persona y apareja derechos correlativos a favor de otra, tiene necesariamente que proporcionar los medios externos destinados a que esta última pueda obtener el cumplimiento efectivo de la conducta debida. Estos medios son las sanciones jurídicas, que, a diferencia de las sanciones morales que son internas y de aplicación automática, tienen una naturaleza externa y una eventual aplicación coactiva.
Este rasgo diferencial entre Moral y Derecho no radica pues, como afirman algunos autores, en que el Derecho está provisto de sanción y la Moral carece de ella, sino que las sanciones jurídicas, a diferencia de las morales, son externas y requieren a veces vencer la resistencia que a su aplicación puede oponer el infractor.
Breve resumen:
A la moral no le preocupa el poder estático que está fuera del individuo sino el convencimiento que tiene la persona para hacer algo.
La moral es un conjunto de valores que se va construyendo colectivamente y que en el correr del tiempo van cambiando. Es una construcción cultural colectiva.
El Derecho y la Moral no pueden estar disociados porque el Derecho es el intento de transformar en exigible algo moral. La exteriorización de conductas tiene que ser moral. El derecho determina cuál es la norma moral que permite la creación de una norma jurídica.
La Ética es la reflexión sobre esos valores morales, analiza su evolución y trata de entender cuáles son los caminos para reforzar esos valores.
Derecho y normas de los usos sociales:
La bilateralidad y coercibilidad distinguen las normas jurídicas de las normas de usos sociales.
Estas reglas no son bilaterales. Una persona tiene el deber de saludar a un conocido pero si no lo hace, este último no tiene derecho a obligarlo a que lo salude. Ni coercibles tampoco; el que ha dejado sin saludar no se expone a que intervenga la fuerza pública y le obligue a realizar el acto omitido. La sanción que lo castiga es la crítica a que se expone en el medio social, pero no el cumplimiento forzado.
Cuando el acto aparentemente moral es realizado sin intención moralmente valiosa o con una intención censurable, a despecho o con resentimiento, deja de ser tal. No ocurre lo mismo con las normas de los usos sociales. Si una persona saluda amablemente a otra, no interesa el espíritu con que lo haga, así sea con malos deseos hacia él.
Características de la norma jurídica:
General: se dirige a todos los individuos que se encuentren en la situación prevista por la norma.
Coercible: Podrá recurrir al auxilio de alguna autoridad si no se cumple.
Bilateral: Involucra deberes y derechos.
Imperativa.
Definición de Derecho:
El Derecho es el sistema de normas de conducta (obligatorias aunque este elemento va implícito en el concepto de norma, cuya enunciación sería redundante) bilaterales y eventualmente coercitivas, dictadas por el hombre, para regular la convivencia social.
Se ha llegado a una definición pero se debe partir de inmediato de ella porque promueve ciertos problemas:
1º "Dictadas por el hombre", lo que plantea la necesidad de esclarecer el concepto de Derecho Natural y Derecho Positivo.
2º "Para regular la convivencia social" es decir, la cuestión acerca de la Finalidad del Derecho.
Derecho Positivo:
Derecho Positivo es, como su nombre lo indica, aquel que es dictado por el hombre, producto del espíritu, por oposición al Derecho Natural, obra de la naturaleza.
El Derecho Positivo puede ser histórico o vigente.
Derecho Natural:
La doctrina del Derecho Natural postula la existencia de un sistema jurídico dado objetivamente a la conciencia humana, un derecho de la naturaleza, en cuya confección no ha participado el hombre, y cuyas leyes éste se limita a descubrir.
Mientras que el derecho positivo es el construido por los hombres, el derecho natural sería aquel dado hecho a los hombres, que tendría como fuente la naturaleza de las cosas y como fundamento su justicia intrínseca.
Esta concepción del derecho natural fue profundizada en el pensamiento filosófico de los Estoicos, que proclamaron la existencia de la ley natural propia a todo el género humano, superior a toda ley particular, y teniendo como última fuente la razón universal o "recta razón". Entre sus principios ideales se cuenta el de la igualdad entre los hombres. Por naturaleza, y como criaturas razonables, todos los seres humanos son iguales: la mujer igual al hombre y el esclavo a su amo. Esta fue la enseñanza de Zenón, fundador de la Escuela Estoica y de Cicerón.
Durante la Edad Media la patrística y la escolástica tomaron el concepto de Derecho Natural de los estoicos y los juristas romanos y lo adaptaron a las doctrinas de la Iglesia, convirtiéndolo en un Derecho divino manifestado por la revelación, que se contrapone al derecho humano. De este modo la Iglesia, guardiana de la ley eterna, tenía absoluta supremacía sobre el Estado.
Santo Tomás dio una nueva interpretación a la filosofía del Derecho Natural. Sostenía que la ley natural consistía en preceptos generales y abstractos, como hacer el bien y evitar el mal. Esa ley natural tenía que completarse con indicaciones más específicas, función que realizaba la ley divina revelada por las Sagradas Escrituras y recogida en el Antiguo y Nuevo Testamento. Santo Tomás exigía el acatamiento a la ley contraria al derecho natural cuando su no observancia causara daño grave a la comunidad, lo que significaba que el jus-naturalismo tomista no tenía carácter disolvente del derecho positivo que iba a adquirir en su último período la escuela jus-naturalista.
La escuela jus-naturalista:
La escuela jus-naturalista estaba constituida por una serie de autores que desarrollaron en los siglos XVII y XVIII la concepción clásica del derecho natural y la aplicaron a los problemas propios de su época: el régimen de gobierno de los Estados nacionales que habían aparecido y la justificación de la autoridad ejercida en ellos, o sea el derecho constitucional y los principios y reglas que deben regir las relaciones entre esos Estados o derecho internacional.
Una primera característica general de esta escuela, manifiesta a partir de uno de sus fundadores, Grocio, consistió en lo que se ha llamado la secularización de Derecho Natural.
Los preceptos del Derecho Natural no valían ya como tales por su origen divino sino que su autoridad resulta de su inherente carácter razonable. La razón humana, y sólo ella, era el instrumento que permitía identificar esos preceptos. Grocio secularizó el Derecho Natural, lo separó de la teología y la religión. Dios no es presentado como fuente de los principios de Derecho Natural, sino como la causa de que éstos existan en nosotros.
Una segunda e importante característica de la escuela jus-naturalista fue la concepción de que ese derecho natural era superior al positivo. Así como la verdad de la ley natural científica no depende de su reconocimiento por los hombres, la ley jurídica natural es independiente en su validez del arbitrio del legislador ordinario. Lo que llevaba a proclamar que el derecho natural estaba por encima del derecho positivo.
Una tercera característica de la escuela fue que el Derecho Natural estaba constituido por preceptos de derecho detallados y correspondientes a todas las ramas del Derecho positivo.
Por supuesto, y fue ésta una cuarta característica, este Código de razón, por fundarse en la naturaleza humana, que es inmutable y siempre igual a sí misma, estaba dotado de los caracteres de permanencia e invariabilidad, lo que lo volvía válido para todos los tiempos y lugares.
Por último, una característica general de la escuela fue la concepción de un supuesto estado de naturaleza que había existido real y verdaderamente en una edad remotísima y en el cual habrían coincidido totalmente el derecho natural y el positivo. Los hombres habrían puesto fin a ese estado de naturaleza mediante un contrato social por el cual individuos que eran libres e iguales habrían enajenado su libertad a favor del Estado, ya fuera este gobernado por el monarca o por un grupo constituido por ellos mismos.
Porque la doctrina del contrato social llevaba tanto al absolutismo como al liberalismo. Hobbes, por ejemplo, escribió su obra durante la Guerra Civil en Inglaterra y estaba por lo tanto interesado en un Gobierno estable y autoritario que garantizara la seguridad de cada uno. Por eso sostenía que, a fin de escapar a un estado de naturaleza insoportable de guerra permanente de todos contra todos, los hombres habían abdicado, por contrato social, de todos sus derechos, a favor de un monarca omnipotente, el Leviatán, cuya autoridad era ilimitada e ilimitable.
El cambio Locke redactó su obra después que el reinado de los Estuardo había demostrado los abusos que un soberano absoluto podía causar a los particulares. Por eso llegaba a la conclusión opuesta de que el estado de naturaleza era de libertad y no de licencia y que en el contrato social los hombres se habían reservado ciertos derechos anteriores al Estado, innatos e indestructibles, que éste debía preservar y respetar y que esa cesión del contrato era condicionada a la observancia por el Estado de esta finalidad.
Por último Rousseau fundó en la misma teoría del contrato social su concepción de que la soberanía no radica en el monarca, como sustentaba Hobbes, sino en el pueblo y que tiene carácter inalienable e imprescriptible. De este modo Rousseau transformó las vagas generalidades sobre la libertad natural e igualdad original de los hombres, en exigencias políticas concretas contra el régimen absolutista.
Concepción actual del Derecho Natural:
El Derecho Natural no puede considerarse hoy sino como una orientación o tendencia hacia la justicia que debe inspirar al derecho positivo, como un sistema de valores que el Derecho, con mayor o menor acierto, intenta realizar; un factor orientador del Derecho, algo así como su estrella polar.
El único Derecho que existe con entera propiedad, es el derecho positivo, y el valor justicia.
La justicia:
Todos los autores, a partir de Aristóteles vinculan estrechamente la idea de justicia con la de igualdad.
Aristóteles distinguía dos tipos de justicia:
La primera es la justicia distributiva, conforme a la cual a cada individuo debe corresponderle en la repartición de los bienes una porción correspondiente a su mérito, dignidad o condición. Por eso decía Aristóteles que la verdadera igualdad estriba en tratar desigualmente a las cosas y personas desiguales.
En cambio, la justicia retributiva o correctiva que es administrada en general por el juez, se aplica cuando alguien ha invadido los derechos de otro. Esta justicia conmutativa, como también se le ha llamado, restaura la situación anterior a esa invasión, devolviendo al perjudicado lo que le pertenecía o compensándole su pérdida.
Esto demuestra que no basta la igualdad de tratamiento: la justicia exige además una adecuación entre el tratamiento que se da y la cualidad del sujeto tratado.
Finalidad del Derecho:
Concebir una sociedad sin leyes es incurrir en un absurdo lógico. El derecho es el tejido conjuntivo, el esqueleto de la sociedad, o como dice Ortega y Gasset, el aparato ortopédico de la sociedad. Esta fórmula es más gráfica y más exacta, ya que si la sociedad necesita de ese aparato ortopédico es porque el hombre tiene una naturaleza débil y falible. Si fuera infinitamente bueno, si jamás invadiera la esfera ajena, el derecho no sería tan necesario.
No se concibe el Derecho fuera de un conglomerado humano. El hombre aislado carece de relaciones jurídicas, no puede tener deberes con respecto a sujetos que no existen ni derechos exigibles de personas hipotéticamente suprimidas.
La finalidad primaria del Derecho es hacer posible la convivencia social pacífica, asegurar la paz y el orden dentro de una sociedad, lo que se llama la seguridad. En su sentido más general, la seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos, o que, si éstos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación.
Una segunda finalidad del derecho es introducir cierto grado de certeza en las relaciones entre los miembros de la sociedad y de este modo hacer posibles los intercambios económicos entre ellos. La conducta ajena es libre. El derecho introduce un elemento de certeza en esa libertad, cierto poder de prever y de anticipar las conductas ajenas al determinar lo que los demás tienen derecho y deber de hacer o no hacer. El derecho tiende a garantizar de manera cierta e inequívoca la acción futura de los demás.
Y la tercera y más importante finalidad del Derecho es introducir y mantener la justicia en las relaciones humanas.
La justicia y la perspectiva temporal del Derecho:
El Derecho configura un proceso constante de creación, de reforma y de cambio.
Es un error creer que la función del Derecho es la de preservar el "statu-quo". Por el contrario, es la de actuar como una especie de válvula que permite la entrada de nuevas ideas y de cambios a medida que adquieren apoyo mayoritario en el medio social y que al propio tiempo, segura la expulsión de instituciones anticuadas que han perdido el apoyo que antes tuvieron.


Bibliografía:
JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.

Fuentes del Derecho. Jurisprudencia. Doctrina. Legislación.

La costumbre como fuente de Derecho:

Una costumbre, un uso o hábito social no es en sí mismo sino un hecho. La regla, no aparece sino cuando la costumbre deja de ser el resultado de actitudes libres, para transformarse en socialmente obligatoria. No es que la costumbre deje, por eso, de constituir un hecho, pero se transforma en un comportamiento ordenado por el Derecho, que verifica en aplicación y por respeto al Derecho. La costumbre, en otros términos, se desdobla desde ese momento en una regla consuetudinaria; constituyéndose en fuente de validez de normas jurídicas.

El derecho cosuetudinario es entonces la costumbre que se ha hecho obligatoria por la fuerza del uso.Eso significa que la costumbre, como fuente de validez de normas jurídicas, está integrada por dos elementos: uno material y otro psicológico.

El elemento material está constituido por la repetición uniforme de ciertos actos durante un lapso prolongado. Pero esto no basta: para que una relación consagrada por el uso se erija en relación jurídica positiva es necesario además que entre en juego un segundo elemento, de carácter psicológico, que consiste en la convicción general que llega a imponerse en el medio social, acerca de la obligatoriedad de esa práctica.

La costumbre como norma jurídica surge recién cuando los dos elementos están reunidos, cuando el uso o práctica está sellado por la convicción existente en la comunidad acerca de su carácter obligatorio.

Lo mismo ocurre con la norma consuetudinaria. Es primero un hábito social, que se reitera por rutina, por imitación o por comodidad hasta que llega el momento en que surge el convencimiento de que ese acto acostumbrado se ha transformado en un acto debido u obligatorio.

Relaciones entre la costumbre y la Ley:

Las relaciones que pueden existir entre la costumbre y la ley son de tres clases. En primer lugar, la costumbre puede originar una práctica conforme a la ley y se habla en este caso de “consuetudo secundum legem”; en segundo lugar, la costumbre puede ser contraria a la ley o “consuetudo contra legem”; en tercer lugar, la costumbre va más allá de la norma legal, regulando un problema que no está expresamente contemplado ni resuelto por la norma legal, y entonces se habla de “consuetudo prater legem”.

En el primer caso no plantea dificultad alguna: la costumbre representa entonces una aplicación, en gran parte inconsciente, de la norma legal.

En el segundo caso, la costumbre contra la ley, hay autores que operan una subdistinción entre:

• Aquella práctica que tiende directamente a sustituir la norma legar por una regla contraria. En esta primera hipótesis, se sostiene que se debe rechazar toda costumbre opuesta o contraria a la ley escrita: ésta debe prevalecer por su carácter preciso y regular, sobre las manifestaciones inciertas de la práctica.

• Aquella otra que consiste simplemente en el desuso o no aplicación de sus disposiciones. Es innegable que un número considerable de disposiciones legales arcaicas no se cumplen por las personas obligadas ni tampoco las autoridades intentan hacer cumplir tales normas.

Pero si la norma caída en desuso es susceptible todavía de ser aplicada, y las autoridades se deciden a hacerlo, esa norma conserva su validez y debe ser acatada. Esta resurrección de la norma demuestra que el desuso no la deroga ni la extingue.

Nuestro Código Civil en el art. 9 fortalece estas conclusiones negativas respecto del valor de la costumbre: “Las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes; y no valdrá alegar contra su observancia el desuso ni la costumbre o práctica en contrario.”

En caso de la costumbre “praeter legem”, es imposible no acudir al autor francés Geny, que si bien rechaza la costumbre “contra legem” en sus dos modalidades, admite la fuerza obligatoria de toda costumbre constituida a la par de la ley y para suplirla. Señala como ejemplo el uso que transfiere a la mujer casada el apellido de su esposo que no es sólo un uso social sino que ha adquirido el carácter de un verdadero derecho.

Se ha planteado en nuestro país la cuestión de si esta tesis es admisible en vista de lo que establece el art.9 del Código Civil, en la parte que dice: “La costumbre no constituirá derecho, salvo en los casos en que el legislador se remita expresamente a ella”. Este precepto, aparentemente excluye en forma total el valor de la costumbre como fuente de validez, aceptándola solamente como fuente material de producción de normas.

Jurisprudencia:

La palabra jurisprudencia tiene dos significados. En Roma, por ejemplo, la jurisprudencia era la ciencia del Derecho, o como día Ulpiano “La ciencia de lo justo y de lo injusto”.

Pero el sentido que se da al término cuando se trata de la jurisprudencia como fuente del derecho es distinto. Se habla entonces de jurisprudencia refiriéndose a las tendencias u orientaciones establecidas en los fallos judiciales: se dice que hay jurisprudencia cuando existe una serie de sentencias judiciales concordantes o una sentencia judicial única, de las que es posible extraer una norma de carácter general que oriente e influya la decisión de casos futuros.

En los sistemas jurídicos del llamado “common lay”, el “derecho común” que prevalece en Inglaterra, en Estados Unidos y en algunos países de la Comunidad Británica de Naciones, no sólo existe jurisprudencia en el sentido señalado, sino que además la jurisprudencia es fuente de validez del derecho. Esto significa que de las sentencias que se dictan en casos concretos emanan reglas generales que obligan a los jueces futuros en casos iguales o semejantes.

En cambio en los países que cabe llamar de “codificación”, como los de Europa Occidental o de América del Sur, si bien existe jurisprudencia en el sentido de que las sentencias anteriores pueden tener y a menudo tienen indudable fuerza persuasiva, esas decisiones no son nunca obligatorias, es decir, no constituyen fuente de validez de normas jurídicas generales.

En crítica al sistema del “common law”, se dice que el juez inglés es “esclavo del pasado y déspota del porvenir” lo que fomentó el dicho de Spencer que el Derecho es el gobierno de los vivos por los muertos.

Doctrina:

Se llama doctrina al conjunto de obras y de comentarios que elaboran los profesores y publicistas sobre los códigos, los textos legales y los problemas jurídicos en general.

La doctrina tiene importancia como fuente de conocimiento del Derecho, pues es el medio más útil para conocer y estudiar los regímenes jurídicos de los de los distintos países.

La doctrina desempeña un papel fundamental en la elaboración, el desarrollo progresivo y la reforma del derecho, por medio de sus enseñanzas y sus obras, a través de la formación de los juristas que serán futuros legisladores y jueces. La labor del jurista no es la de mero expositor del Derecho vigente, sino que sugiere cómo debiera ser, lo critica, opina y toma posición sobre su justicia y su acierto.

En nuestro país la doctrina desempeña también el papel de fuente de producción, cuando se encuentran lagunas en el orden jurídico, en el proceso de integración de las mismas. Un artículo del Código Civil remite, entre otras fuentes de producción, a las doctrinas más recibidas, para dar solución a los casos no previstos.

Legislación:

Por legislación, en un sentido lato, debe entenderse aquella fuente de derecho que consiste en la declaración y promulgación de normas jurídicas generales, sin relación a una controversia concreta, por una autoridad pública competente para dictarlas. En ese sentido amplio, la legislación comprende no sólo la ley ordinaria, sino también la ley constitucional y los reglamentos y ordenanzas de carácter general.

Bibliografía:

Ø JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.