Aplicación del Derecho II

Integración de derecho:

Lagunas del Derecho:

            Afirman la mayor parte de los autores que, con frecuencia, se presentan al juez, casos no previstos por la ley, lagunas del ordenamiento jurídico, en las que no se halla una norma general aplicable al caso. No puede entonces hablarse aquí de interpretación de una norma general que no ha sido expresada por el legislador, sino de integración del ordenamiento jurídico mediante una norma latente, contenida implícitamente en él, que es explicitada por el juez o interprete.

            El punto de partida, es admitir la existencia de lagunas en el orden jurídico. Corresponde a Kelsen el mérito de haber fijado exactamente el significado en que debe entenderse la expresión “lagunas del derecho”. La laguna no es más que la diferencia entre el derecho positivo y un derecho tenido por mejor y más justo.

            Una vez conocida la naturaleza de las lagunas, se comprende que no se puede pensar en la interpretación como medio para llenarlas. La interpretación aquí no tiene función de aplicar la norma, sino al contrario de eliminarla para poner en su lugar una norma mejor y más  justa, es decir,  la norma deseada por el encargado de la aplicación.

            Es preciso en primer lugar, que la injusticia o la inconveniencia que se evitan, si bien puedan derivar de la aplicación rigurosa de la ley, no sean queridas por ella.

            La segunda condición es que la aplicación de la norma resultante de la plenitud del ordenamiento jurídico, en el caso concreto, señale una divergencia extrema entre la ley y la conciencia jurídica del juez. Sólo cuando estén presentes estas dos condiciones queda habilitado el intérprete para desplazar una regla y recurrir al sistema de integración y explicitación de normas.

Métodos de integración:

Método exegético:

            Frente a la laguna del derecho, la escuela exegética recurre a una ficción: busca, no el pensamiento que efectivamente tuvo el legislador, sino el que debió tener si hubiera pensado el caso.

            La falla fundamental del sistema radica en ese postulado básico que confunde las operaciones de interpretación e integración. La integración no es un método interpretativo ni puede confundirse con él; es un procedimiento destinado a descubrir las normas, que explicitadas, van a ser objeto de interpretación. Esta última se encuentra, pues, al principio, en la operación intelectiva que nos permite afirmar que un caso no está previsto y al final, cuando en virtud de los procedimientos de integración hemos hallado la norma implícita susceptible de ser interpretada.

            Si estos procedimientos exegéticos son discutibles en materia de interpretación, pierden toda justificación cuando se les emplea para suplir una voluntad ausente e inexpresada por el legislador.

La libre investigación científica:

            Este es el método propuesto por el profesor francés Francisco Geny. En él se admite en primer lugar la analogía, que no la considera un método de interpretación, sino de integración, ya que aconseja recurrir a ella precisamente cuando la interpretación revela que un caso no ha sido previsto por legislador.

La escuela del Derecho Libre:

            Muy semejante a la posición anterior es ésta, que más que escuela, se la puede considerar tendencia, revelada en Alemania. El postulado fundamental del dogma es que la función del juez debe aproximarse cada vez más a la actividad legislativa, alejándose de la sumisión incondicional a los textos legales. De modo que para esta escuela debe al juez decidir conforme a las reglas que adoptaría frente a ese caso, apelando a las inspiraciones de su propio sentimiento del derecho.

            Esta tendencia es susceptible de clasificarse en dos modalidades. Un primer grupo de autores, sostienen que esta libertad del juez debe regir, no sólo la integración, sino también la interpretación del derecho. Otra rama, preconiza la libertad del juez, pero sólo cuando las fuentes formales del derecho positivo no dan repuesta a un caso concreto y se está frente a una laguna del ordenamiento jurídico.

Nuestro método de integración:

            Nosotros tenemos, por precepto legal, un método especial para la integración del ordenamiento jurídico, que no coincide con ninguno de los recién expuestos. El art. 16 del Código Civil dice “Cuando ocurra un negocio civil que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley en la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho que lo pudieron inspirar, sino a los que informan el sistema vigente ya  a las doctrinas que mejor se  compadecen con él”.

            No obstante, como lo explicita en el texto mismo, su esfera de aplicación no es total sino que únicamente comprende la “materia civil”.

La analogía:

            Des de el punto de vista lógico, el razonamiento analógico puede caracterizarse con la siguiente explicación: “En el razonamiento analógico o por analogía de un objeto A coincide con otro objeto A’ en ciertas notas a,b,c que son comunes a ambos, se concluye que A poseerá también la nota D que sabemos que posee A. “

            La analogía jurídica además establece la justicia de un igual trato para dos casos esencialmente iguales, en otras palabras, consagra la justicia de la igualdad.

            Una solución establecida para el régimen de patria potestad es susceptible de extenderse por vía analógica al de tutela, no porque el análisis lógico establezca la semejanza de ambas situaciones, sino porque la ley dispone que cuando el caso no se haya previsto, si hay semejanza de situaciones debe llevarse a un caso  la solución establecida para el otro.  

            La aplicación analógica se realiza, bien porque hay igualdad o paridad de motivos para resolver un caso no previsto con relación a otro previsto. Son tres los supuestos requeridos para que proceda jurídicamente esta operación lógica. En primer lugar, como es evidente, una laguna del ordenamiento, es decir, un caso no previsto por la ley.

            En segundo lugar, una relación de semejanza con algún caso expresamente previsto por la ley, es decir algún elemento de identidad con él. Lo que justifica la aplicación analógica es la identidad jurídica de sustancia, de fundamento.

Principios generales del Derecho:

            Existen ciertos principios generales que constituyen la razón de ser de las reglas particulares y que pueden ser en algunos casos formulados expresamente y en otros contenidos en forma implícita. Esos principios no se agotan al servir de fundamento a determinadas reglas particulares, sino que conservan su fertilidad, es decir, es posible desprender de ellos nuevos corolarios y consecuencias.

            En los no previstos, esos principios generales pueden servir para colmar las lagunas del derecho.

Las circunstancias del caso:

            El juez, una vez hallado y explicitado la norma implícitamente contenida en el ordenamiento jurídico, puede, al derivar de ella la norma individual que rija el caso concreto no previsto, atemperar sus conclusiones teniendo en consideración las circunstancias del caso que trata de resolver.

            La equidad es decir la consideración de las circunstancias del caso, desempeña, cuando hay laguna, la función de un correctivo de las soluciones que pueden hallarse mediante los procedimientos señalados por el legislador.

Conflictos de Leyes en el espacio y en el tiempo:

            Hay dos tipos de conflicto: en el espacio y en el tiempo.

            El conflicto en el espacio se produce cuando existe una relación jurídica entre personas sometidas a diferentes soberanías y, por lo tanto, esa relación jurídica puede ser regida por distintas leyes.

            Este tipo de conflicto está regulado por el Derecho Internacional Privado.

            El conflicto de leyes en el tiempo: está regido por el principio de no retroactividad de la ley.

           

 No retroactividad de la Ley:

            En lo general los hechos pasados se rigen por leyes antiguas.

            En cuánto a los hechos futuros, no existe ningún problema. En donde surge la dificultad del problema de la retroactividad es en lo que tiene relación con los hechos pendientes.

            En nuestro país, la prohibición de dar efecto retroactivo a la ley rige para el juez y para el reglamentador de la ley; rige el proceso de aplicación de la ley pero no el de la creación misma.

            Toda vez que al aplicar la ley se intenta atacar los hechos pasados, habrá una aplicación retroactiva porque los hechos pasados se rigen por la ley anterior. De manera que, por definición, la aplicación de la nueva ley a hechos pasados es retroactiva.

            Para resolver los problemas de derecho transitorio, es corriente que la nueva ley se encargue de establecer las normas a seguir. Puede suceder que el legislador arbitre la solución, desde que tiene entera libertar para hacerlo, sin preocuparse de si está dando efecto retroactivo a la ley o no.

            Lo común es que estos problemas tan complicados sean resueltos por el legislador al dictar la nueva ley. Pero, ¿qué ocurre cuando el legislador no los resuelve? En estos casos la solución le corresponde al Poder Ejecutivo al reglamentar la ley o al juez cuando ante él se planteen los conflictos ocasionados por la misma.

            De todas las doctrinas que se han propuesto se reconocen dos grandes tendencias: la clásica y la moderna.

Doctrina clásica o subjetiva:

            Esta doctrina hace una distinción entre lo que llama derechos adquiridos, meras expectativas y facultades legales.

            Derecho adquirido ha dicho uno de los fundadores de la doctrina clásica, es aquél que está incorporado definitivamente a nuestro patrimonio; que no puede sernos quitado ni aun por la persona de quien lo hemos recibido. El ejemplo más acabado de derecho adquirido es el de propiedad. Una vez que hemos comprado un bien, éste queda incorporado a nuestro patrimonio.

            La mera expectativa es la esperanza que se tiene de llegar a adquirir un derecho. Es pues, un derecho que todavía no ha entrado en nuestro patrimonio.

            Las facultades legales consisten en situaciones especiales en que se encuentran las personas con respecto al orden jurídico: un ejemplo es la capacidad legal.

            El postulado fundamental de la doctrina clásica es el siguiente: es preciso diferenciar o no confundir el pasado en el sentido temporal y el pasado en el sentido jurídico.

            Desde el punto de vista temporal o cronológico, el concepto es clarísimo: pasado es todo lo que no es ya presente. Pero los partidarios de la doctrina clásica sostienen que no se puede, sin más, trasladar este concepto temporal al campo jurídico, desde que en él no existe una separación radical entre el pasado, el presente y el futuro, como sucede en el campo físico. Hay que tener en cuenta que hay procesos que no se producen instantáneamente, sino que requieren un tiempo de incubación o elaboración y no se les puede estar seccionando en partes, en base a un criterio puramente temporal.

            La doctrina clásica entonces plantea un criterio basado en la distinción que proponen entre los derechos adquiridos, las meras expectativas y las facultades legales.

            La doctrina clásica afirma la existencia de una aplicación retroactiva de una ley en función de estos tres elementos. Se aplica retroactivamente una ley, toda vez que con esa aplicación se lesione un derecho adquirido, en tanto que no se aplicara retroactivamente cuando de esa aplicación de la ley sólo resultare la lesión o supresión de una mera expectativa.

            En cuanto a las facultades legales, estás podrán ser suprimidas para el futuro y entonces no se considera que hay aplicación retroactiva, pero existiría aplicación retroactiva si se suprimieran o destruyeran los actos realizados en el pasado.

            Los partidarios de la doctrina clásica hacen una distinción, separando las facultades legales, consideradas en sí mismas y los actos jurídicos realizados durante la existencia de las facultades legales. Una cosa es la capacidad de realizar actos jurídicos y otra los actos hechos en ejercicio de esa facultad.

            Para una apreciación crítica de la doctrina clásica se recordará que ella parte de un postulado que es la diferenciación entre el pasado físico y el pasado jurídicos.

            Lo más importante de esta distinción radica en creer que en el capo natural, físico, es posible hacer una separación radical entre el pasado y el futuro, en tanto que en el campo jurídico no es posible hacer esa división tajante, porque los hechos y actos jurídicos se presentan en forma sucesiva,  y enlazados unos con otros.

            La noción de tiempo es la misma en todos los casos y esa diferencia que se ha creído encontrar, no existe, desde que, si bien los fenómenos jurídicos se presentan en forma sucesiva, de igual manera los fenómenos naturales se presentan relacionados entre sí, y sucediéndose unos  a otros. La mayor parte de los hechos naturales sigue proyectando sus efectos y consecuencias en el presente y en el futuro.

Doctrina moderna u objetiva:

            La doctrina moderna, cronológica o temporal, parte de un postulado opuesto y es que el pasado jurídico y el cronológico o de las ciencias naturales son lo mismo, ya que hay sólo un concepto de pasado, presente y futuro.

            Con arreglo a un criterio estrictamente cronológico la ley que se dicte debe regir el futuro y todo el futuro y nada de pasado. Por ende el efecto retroactivo de una ley se consigue cuando esta postula de manera explícita su carácter retroactivo.

Retroactividad en materia penal:

           

            En la retroactividad de la ley penal, tenemos que distinguir dos casos posibles:

Ø  La ley penal que crea nuevos delitos.

Ø  La ley penal que suprime delitos existentes o disminuye la pena de los mismos.

Cuando  se dicta una ley penal estableciendo que un acto que hasta el momento era lícito se considerara en adelante como delito, esa ley sigue el mismo principio que rige para la civil, en el sentido de que no será aplicada retroactivamente, ya que sólo se aplicará a los casos futuros, a los que se planteen a partir de la obligatoriedad de la ley.

Existe una prohibición que establece que a nadie se puede penar sino por aquellos actos que la ley prevé como ilícitios en un momento dado.

Ese precepto constitucional da forma a una regla básica del derecho penal: que no hay delito sin una ley penal anterior. Dicho precepto está destinado a asegurar la libertad del individuo frente al Estado; castigar a los opositores, dictando leyes que establezcan hechos delictuosos y aplicándolas retroactivamente por medio de lo que se llama ley penal “ex post facto”

Si pudiera aplicarse retroactivamente una ley que crea delitos, no podríamos saber hoy con certidumbre si estamos actuando en conformidad con las leyes o no.

En materia de las leyes penales, no sólo el juez no puede aplicarlas retroactivamente sino que tampoco el legislador puede dictar leyes retroactivas, creando nuevos delitos, porque de hacerlo, contradiría preceptos constitucionales básicos en nuestro régimen institucional. Esta es la primera particularidad que se encuentra en materia de retroactividad penal.

Otra particularidad de este sistema, se presenta ya no cuando la ley penal crea nuevos delitos, sino a la inversa, cuando la ley penal suprime delitos o disminuye las penas existentes para los delitos anteriores.

Tenemos que distinguir dos categorías: aquellos delitos que se cometieron en el pasado y que ya están resueltos por sentencia definitiva, es decir ya se ha hecho el sumario, la instrucción y se han juzgado, imponiendo una pena para un individuo. Si la ley penal nueva es más o menos benigna con relación al delincuente que la anterior. Si es menos benigna rigen los principios clásicos de la retroactividad, y el hecho pasado se rige por la ley anterior: si es más benigna porque disminuye la pena o la suprime, entonces se aplica esta ley nueva a los hechos anteriores, aunque esos hechos pertenezcan al pasado y estén resueltos definitivamente purgada la deuda que contrae con la sociedad el individuo que comete un homicidio, no hay razón para aplicar mayor pena a uno que se encuentra purgado ese delito.

           

             

Bibliografía:

Ø  JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.