El estado y sus elementos

El estado existe cuando en un territorio determinado se organiza jurídicamente una población sometida a la autoridad o poder de un gobierno. Marcando de esta manera los tres elementos fundamentales del Estado: el territorio, la población y el poder etático o soberanía.

Territorio del Estado:

            El territorio del Estado es una porción definida de la Tierra sujeta a su soberanía. No se concibe un Estado desprovisto de territorio: la característica esencial del Estado es la de ser un sujeto de Derecho Internacional que tiene base territorial. Es que el Estado, como el nombre indica, aparece cuando una comunidad humana se asienta en un territorio, cuando la tribu nómada se hace sedentaria.

            Tener un territorio propio permite al Estado ejercer su poder en forma negativa, o sea excluyendo todo ejercicio de poder ajeno, y en forma positiva, aplicándose a todo lo que se encuentra dentro de sus límites.

            Respecto de su propio territorio el Estado tiene ciertos derechos sustantivos, ciertas potestades de goce y disposición, y también ciertos deberes correlativos que no posee en cambio respecto de los territorios de otros Estados o de las zonas de alta mar o zonas polares.

            El Estado tiene sobre su territorio un derecho que se ha llamado de “soberanía territorial”, expresión que designa el derecho de todo Estado al goce pleno del territorio propio y a excluir de él la penetración y la acción de los demás Estados.

            No cabe confundir este derecho sustantivo de soberanía territorial con el derecho de propiedad privada. El territorio es un objeto externo al Estado, sobre el cual puede éste ejercer su actividad, por ejemplo, nacionalizando sus recursos naturales.

            Pero el derecho del Estado sobre su territorio comporta el deber correlativo de no permitir que se realicen en él actos contrarios a los derechos de otros Estados. Tradicionalmente se consideraba que el territorio era una parte de la superficie terrestre donde actúa o está situado el Estado. Hoy se ha llegado a la conclusión de que este concepto es parcial y fragmentario: se tiene un concepto tridimensional del territorio, pues éste se extiende en profundidad, incluyendo los recursos minerales del  subsuelo y en altura, pues todos los Estados consideran que está sometido a su soberanía el especio ultraterrestre, que es libre para la exploración y uso por todos los Estados, aún no ha sido establecido.

Población del Estado:

            La población es el elemento humano del Estado.

            El concepto ortodoxo es que las leyes se aplican y protegen a todos los individuos que se encuentren dentro de la órbita territorial del Estado, cualquiera sea su raza y sin discriminación alguna entre ellas.

            Otras tesis en relación a la población del Estado, requiere que ésta se caracterice, no por su homogeneidad, sino por constituir lo que se llama una nación; según esta teoría, todo Estado debe corresponder a una nación y recíprocamente toda nación debe encontrar su expresión en la forma política de un Estado. Esta se ha llamado la teoría de las nacionalidades.

            Según ella, para que un Estado pueda subsistir sin conflictos es necesario que todos los hombres que lo componen pertenezcan a una misma nacionalidad. Se entiende por nación una comunidad de población homogénea, por virtud de su origen, de su idioma y de su tradición histórica, y sobre todo, cuya homogeneidad resulta de la conciencia de su propia unidad: de lo que llamó Renán en una frase famosa, “el querer vivir colectivo”. La teoría de las nacionalidades, tanto en la parte positiva como en la negativa, se ve desmentida por la realidad. No todo Estado de los que viven hoy en plena paz y felicidad responde a una nación, sino que por el contrario encontramos Estados integrados por individuos que pertenecen a distintas nacionalidades. Por ejemplo, Suiza es un Estado caracterizado por su organización estable, por su tranquilidad interna y exterior, no obstante estar formado por individuos que en su origen provenían de tres naciones diferentes: italianos, alemanes, y franceses, que todavía emplean sus respectivos idiomas.

            El otro aspecto de la teoría el de que toda entidad nacional tiene que revestirse de la envoltura política del Estado, es una doctrina que fue formulada por el célebre publicista italiano Macini, antes de iniciarse el proceso de reconstrucción de Italia, algunas de cuyas partes se hallaban entonces bajo dominio de Austria. Más entarde, en el Tratado de Versalles, se pretendió aplicar esta doctrina de modo rígido, en el sentido de acordar a todos los grupos naciones existentes en Europa el derecho a constituir Estados independientes. De este modo se crearon algunas Repúblicas buscando una correspondencia exacta entre la unidad nacional y la forma política del Estado.

            Hoy se ha superado ese concepto de Estado Nacional, porque la experiencia ha demostrado que muchas veces la propia entidad política es el crisol que sirve para crear esa comunidad de origen y tradición histórica que constituye una nación.

            En definitiva, con respecto a este segundo elemento del Estado, la conclusión es que no hay ninguna teoría exacta entre las que exigen una calificación o condición determinada a los individuos que componen el Estado, y que para constituir a este último basta con que exista una colectividad humana, un grupo de personas que han alcanzado cierto grado de civilización, cualquiera sea su raza o nacionalidad.

El poder del Estado:

            ¿En qué consiste este tercer elemento del Estado? Todos los Estados poseen un gobierno, una autoridad, que está provista de los medios de acción necesarios para aplicar y hacer cumplir el régimen jurídico del Estado, e incluso imponer la sanción coactiva prevista para el caso de violación de las normas jurídicas. Este poder se puede concebir como respaldando el régimen jurídico del Estrado y haciendo que éste se aplique y sea acatado.

            El poder del Estado puede ser considerado desde dos puntos de vista: el interno y el externo.

            Del punto de vista interno el poder etático presenta varias características propias a la asociación de personas que componen el Estado.

            La primera de ellas es que el poder del Estado es total, esto es, alcanza a todos los individuos que se encuentran dentro de su territorio.

            En segundo lugar, el sometimiento a ese poder no es voluntario, sino forzoso.

            El Estado no le pregunta a las personas si están dispuestas a adherir a su régimen jurídico, sino que desde su  nacimiento y forzosamente, todas tendrán que acatar ese régimen, mientras que se encuentren en su territorio.

            La tercera característica derivada de las anteriores, es que el poder del Estado es ineludible. Así como nadie se hace socio del Estado, tampoco nadie puede “borrarse” de él.

            La cuarta característica del poder del Estado, del punto de vista interno, es que es un poder supremo, lo que significa que está por encima de todos los demás órdenes jurídicos internos que existen en su territorio. 

La soberanía del Estado:

            El jurista alemán Jellinek ha demostrado que la noción de soberanía es una categoría histórica y no absoluta, que ha aparecido como resultado de un proceso de la época de formación de los Estados Nacionales.

            En la antigüedad no existió la noción de soberanía aunque sí la de poder del Estado. No llegó a surgir esa noción, por la razón muy simple de que cada autoridad política dominaba en su jurisdicción, sin punto de comparación con otros centros de poder rivales. La soberanía aparece más tarde como el producto y la consecuencia directa de la lucha del poder del Estado contra otros centros rivales de poder que intentaban regir en la misma jurisdicción: el poder de la Iglesia, el poder del Imperio y el poder feudal. Por eso dice Jellinek, la soberanía es un concepto esencialmente polémico, que nace de esa lucha.

            Como un arma para esa lucha surgió en manos de los legistas de los reyes el concepto de soberanía, como atributo esencial del poder etático, que consiste en no reconocer otro superior al suyo. El origen del concepto es, pues, el de una protesta contra las pretensiones de dominación universal del Emperador y del Papa y el de una reivindicación de  los atributos sustanciales del poder estatal frente a los señores feudales: el derecho de acuñar moneda, de administrar justicia, declarar la guerra, gravar los impuestos, etc.

            La utilización del concepto de soberanía para reivindicar competencias materiales provocó una confusión, que todavía subsiste, entre la soberanía como concepto adjetivo y el poder del Estado como concepto sustantivo y de contenido material. Los legistas identificaban la soberanía con la suma de atributos materiales del poder del Estado.

            En la esfera donde la autoridad del Estado es suprema, está por encima de todos y no existe un centro de poder en el mismo plano o en competencia con el Estado. Este posee lo que se ha llamado la potestad absoluta de gobierno o la máxima potestad de gobierno.

            Pero no sucede lo mismo en el plano internacional. La realidad internacional nos muestra que los Estados no se consideran ni admiten estar en relación de subordinación. 

Bibliografía:

Ø  JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.

Aplicación del Derecho II

Integración de derecho:

Lagunas del Derecho:

            Afirman la mayor parte de los autores que, con frecuencia, se presentan al juez, casos no previstos por la ley, lagunas del ordenamiento jurídico, en las que no se halla una norma general aplicable al caso. No puede entonces hablarse aquí de interpretación de una norma general que no ha sido expresada por el legislador, sino de integración del ordenamiento jurídico mediante una norma latente, contenida implícitamente en él, que es explicitada por el juez o interprete.

            El punto de partida, es admitir la existencia de lagunas en el orden jurídico. Corresponde a Kelsen el mérito de haber fijado exactamente el significado en que debe entenderse la expresión “lagunas del derecho”. La laguna no es más que la diferencia entre el derecho positivo y un derecho tenido por mejor y más justo.

            Una vez conocida la naturaleza de las lagunas, se comprende que no se puede pensar en la interpretación como medio para llenarlas. La interpretación aquí no tiene función de aplicar la norma, sino al contrario de eliminarla para poner en su lugar una norma mejor y más  justa, es decir,  la norma deseada por el encargado de la aplicación.

            Es preciso en primer lugar, que la injusticia o la inconveniencia que se evitan, si bien puedan derivar de la aplicación rigurosa de la ley, no sean queridas por ella.

            La segunda condición es que la aplicación de la norma resultante de la plenitud del ordenamiento jurídico, en el caso concreto, señale una divergencia extrema entre la ley y la conciencia jurídica del juez. Sólo cuando estén presentes estas dos condiciones queda habilitado el intérprete para desplazar una regla y recurrir al sistema de integración y explicitación de normas.

Métodos de integración:

Método exegético:

            Frente a la laguna del derecho, la escuela exegética recurre a una ficción: busca, no el pensamiento que efectivamente tuvo el legislador, sino el que debió tener si hubiera pensado el caso.

            La falla fundamental del sistema radica en ese postulado básico que confunde las operaciones de interpretación e integración. La integración no es un método interpretativo ni puede confundirse con él; es un procedimiento destinado a descubrir las normas, que explicitadas, van a ser objeto de interpretación. Esta última se encuentra, pues, al principio, en la operación intelectiva que nos permite afirmar que un caso no está previsto y al final, cuando en virtud de los procedimientos de integración hemos hallado la norma implícita susceptible de ser interpretada.

            Si estos procedimientos exegéticos son discutibles en materia de interpretación, pierden toda justificación cuando se les emplea para suplir una voluntad ausente e inexpresada por el legislador.

La libre investigación científica:

            Este es el método propuesto por el profesor francés Francisco Geny. En él se admite en primer lugar la analogía, que no la considera un método de interpretación, sino de integración, ya que aconseja recurrir a ella precisamente cuando la interpretación revela que un caso no ha sido previsto por legislador.

La escuela del Derecho Libre:

            Muy semejante a la posición anterior es ésta, que más que escuela, se la puede considerar tendencia, revelada en Alemania. El postulado fundamental del dogma es que la función del juez debe aproximarse cada vez más a la actividad legislativa, alejándose de la sumisión incondicional a los textos legales. De modo que para esta escuela debe al juez decidir conforme a las reglas que adoptaría frente a ese caso, apelando a las inspiraciones de su propio sentimiento del derecho.

            Esta tendencia es susceptible de clasificarse en dos modalidades. Un primer grupo de autores, sostienen que esta libertad del juez debe regir, no sólo la integración, sino también la interpretación del derecho. Otra rama, preconiza la libertad del juez, pero sólo cuando las fuentes formales del derecho positivo no dan repuesta a un caso concreto y se está frente a una laguna del ordenamiento jurídico.

Nuestro método de integración:

            Nosotros tenemos, por precepto legal, un método especial para la integración del ordenamiento jurídico, que no coincide con ninguno de los recién expuestos. El art. 16 del Código Civil dice “Cuando ocurra un negocio civil que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley en la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho que lo pudieron inspirar, sino a los que informan el sistema vigente ya  a las doctrinas que mejor se  compadecen con él”.

            No obstante, como lo explicita en el texto mismo, su esfera de aplicación no es total sino que únicamente comprende la “materia civil”.

La analogía:

            Des de el punto de vista lógico, el razonamiento analógico puede caracterizarse con la siguiente explicación: “En el razonamiento analógico o por analogía de un objeto A coincide con otro objeto A’ en ciertas notas a,b,c que son comunes a ambos, se concluye que A poseerá también la nota D que sabemos que posee A. “

            La analogía jurídica además establece la justicia de un igual trato para dos casos esencialmente iguales, en otras palabras, consagra la justicia de la igualdad.

            Una solución establecida para el régimen de patria potestad es susceptible de extenderse por vía analógica al de tutela, no porque el análisis lógico establezca la semejanza de ambas situaciones, sino porque la ley dispone que cuando el caso no se haya previsto, si hay semejanza de situaciones debe llevarse a un caso  la solución establecida para el otro.  

            La aplicación analógica se realiza, bien porque hay igualdad o paridad de motivos para resolver un caso no previsto con relación a otro previsto. Son tres los supuestos requeridos para que proceda jurídicamente esta operación lógica. En primer lugar, como es evidente, una laguna del ordenamiento, es decir, un caso no previsto por la ley.

            En segundo lugar, una relación de semejanza con algún caso expresamente previsto por la ley, es decir algún elemento de identidad con él. Lo que justifica la aplicación analógica es la identidad jurídica de sustancia, de fundamento.

Principios generales del Derecho:

            Existen ciertos principios generales que constituyen la razón de ser de las reglas particulares y que pueden ser en algunos casos formulados expresamente y en otros contenidos en forma implícita. Esos principios no se agotan al servir de fundamento a determinadas reglas particulares, sino que conservan su fertilidad, es decir, es posible desprender de ellos nuevos corolarios y consecuencias.

            En los no previstos, esos principios generales pueden servir para colmar las lagunas del derecho.

Las circunstancias del caso:

            El juez, una vez hallado y explicitado la norma implícitamente contenida en el ordenamiento jurídico, puede, al derivar de ella la norma individual que rija el caso concreto no previsto, atemperar sus conclusiones teniendo en consideración las circunstancias del caso que trata de resolver.

            La equidad es decir la consideración de las circunstancias del caso, desempeña, cuando hay laguna, la función de un correctivo de las soluciones que pueden hallarse mediante los procedimientos señalados por el legislador.

Conflictos de Leyes en el espacio y en el tiempo:

            Hay dos tipos de conflicto: en el espacio y en el tiempo.

            El conflicto en el espacio se produce cuando existe una relación jurídica entre personas sometidas a diferentes soberanías y, por lo tanto, esa relación jurídica puede ser regida por distintas leyes.

            Este tipo de conflicto está regulado por el Derecho Internacional Privado.

            El conflicto de leyes en el tiempo: está regido por el principio de no retroactividad de la ley.

           

 No retroactividad de la Ley:

            En lo general los hechos pasados se rigen por leyes antiguas.

            En cuánto a los hechos futuros, no existe ningún problema. En donde surge la dificultad del problema de la retroactividad es en lo que tiene relación con los hechos pendientes.

            En nuestro país, la prohibición de dar efecto retroactivo a la ley rige para el juez y para el reglamentador de la ley; rige el proceso de aplicación de la ley pero no el de la creación misma.

            Toda vez que al aplicar la ley se intenta atacar los hechos pasados, habrá una aplicación retroactiva porque los hechos pasados se rigen por la ley anterior. De manera que, por definición, la aplicación de la nueva ley a hechos pasados es retroactiva.

            Para resolver los problemas de derecho transitorio, es corriente que la nueva ley se encargue de establecer las normas a seguir. Puede suceder que el legislador arbitre la solución, desde que tiene entera libertar para hacerlo, sin preocuparse de si está dando efecto retroactivo a la ley o no.

            Lo común es que estos problemas tan complicados sean resueltos por el legislador al dictar la nueva ley. Pero, ¿qué ocurre cuando el legislador no los resuelve? En estos casos la solución le corresponde al Poder Ejecutivo al reglamentar la ley o al juez cuando ante él se planteen los conflictos ocasionados por la misma.

            De todas las doctrinas que se han propuesto se reconocen dos grandes tendencias: la clásica y la moderna.

Doctrina clásica o subjetiva:

            Esta doctrina hace una distinción entre lo que llama derechos adquiridos, meras expectativas y facultades legales.

            Derecho adquirido ha dicho uno de los fundadores de la doctrina clásica, es aquél que está incorporado definitivamente a nuestro patrimonio; que no puede sernos quitado ni aun por la persona de quien lo hemos recibido. El ejemplo más acabado de derecho adquirido es el de propiedad. Una vez que hemos comprado un bien, éste queda incorporado a nuestro patrimonio.

            La mera expectativa es la esperanza que se tiene de llegar a adquirir un derecho. Es pues, un derecho que todavía no ha entrado en nuestro patrimonio.

            Las facultades legales consisten en situaciones especiales en que se encuentran las personas con respecto al orden jurídico: un ejemplo es la capacidad legal.

            El postulado fundamental de la doctrina clásica es el siguiente: es preciso diferenciar o no confundir el pasado en el sentido temporal y el pasado en el sentido jurídico.

            Desde el punto de vista temporal o cronológico, el concepto es clarísimo: pasado es todo lo que no es ya presente. Pero los partidarios de la doctrina clásica sostienen que no se puede, sin más, trasladar este concepto temporal al campo jurídico, desde que en él no existe una separación radical entre el pasado, el presente y el futuro, como sucede en el campo físico. Hay que tener en cuenta que hay procesos que no se producen instantáneamente, sino que requieren un tiempo de incubación o elaboración y no se les puede estar seccionando en partes, en base a un criterio puramente temporal.

            La doctrina clásica entonces plantea un criterio basado en la distinción que proponen entre los derechos adquiridos, las meras expectativas y las facultades legales.

            La doctrina clásica afirma la existencia de una aplicación retroactiva de una ley en función de estos tres elementos. Se aplica retroactivamente una ley, toda vez que con esa aplicación se lesione un derecho adquirido, en tanto que no se aplicara retroactivamente cuando de esa aplicación de la ley sólo resultare la lesión o supresión de una mera expectativa.

            En cuanto a las facultades legales, estás podrán ser suprimidas para el futuro y entonces no se considera que hay aplicación retroactiva, pero existiría aplicación retroactiva si se suprimieran o destruyeran los actos realizados en el pasado.

            Los partidarios de la doctrina clásica hacen una distinción, separando las facultades legales, consideradas en sí mismas y los actos jurídicos realizados durante la existencia de las facultades legales. Una cosa es la capacidad de realizar actos jurídicos y otra los actos hechos en ejercicio de esa facultad.

            Para una apreciación crítica de la doctrina clásica se recordará que ella parte de un postulado que es la diferenciación entre el pasado físico y el pasado jurídicos.

            Lo más importante de esta distinción radica en creer que en el capo natural, físico, es posible hacer una separación radical entre el pasado y el futuro, en tanto que en el campo jurídico no es posible hacer esa división tajante, porque los hechos y actos jurídicos se presentan en forma sucesiva,  y enlazados unos con otros.

            La noción de tiempo es la misma en todos los casos y esa diferencia que se ha creído encontrar, no existe, desde que, si bien los fenómenos jurídicos se presentan en forma sucesiva, de igual manera los fenómenos naturales se presentan relacionados entre sí, y sucediéndose unos  a otros. La mayor parte de los hechos naturales sigue proyectando sus efectos y consecuencias en el presente y en el futuro.

Doctrina moderna u objetiva:

            La doctrina moderna, cronológica o temporal, parte de un postulado opuesto y es que el pasado jurídico y el cronológico o de las ciencias naturales son lo mismo, ya que hay sólo un concepto de pasado, presente y futuro.

            Con arreglo a un criterio estrictamente cronológico la ley que se dicte debe regir el futuro y todo el futuro y nada de pasado. Por ende el efecto retroactivo de una ley se consigue cuando esta postula de manera explícita su carácter retroactivo.

Retroactividad en materia penal:

           

            En la retroactividad de la ley penal, tenemos que distinguir dos casos posibles:

Ø  La ley penal que crea nuevos delitos.

Ø  La ley penal que suprime delitos existentes o disminuye la pena de los mismos.

Cuando  se dicta una ley penal estableciendo que un acto que hasta el momento era lícito se considerara en adelante como delito, esa ley sigue el mismo principio que rige para la civil, en el sentido de que no será aplicada retroactivamente, ya que sólo se aplicará a los casos futuros, a los que se planteen a partir de la obligatoriedad de la ley.

Existe una prohibición que establece que a nadie se puede penar sino por aquellos actos que la ley prevé como ilícitios en un momento dado.

Ese precepto constitucional da forma a una regla básica del derecho penal: que no hay delito sin una ley penal anterior. Dicho precepto está destinado a asegurar la libertad del individuo frente al Estado; castigar a los opositores, dictando leyes que establezcan hechos delictuosos y aplicándolas retroactivamente por medio de lo que se llama ley penal “ex post facto”

Si pudiera aplicarse retroactivamente una ley que crea delitos, no podríamos saber hoy con certidumbre si estamos actuando en conformidad con las leyes o no.

En materia de las leyes penales, no sólo el juez no puede aplicarlas retroactivamente sino que tampoco el legislador puede dictar leyes retroactivas, creando nuevos delitos, porque de hacerlo, contradiría preceptos constitucionales básicos en nuestro régimen institucional. Esta es la primera particularidad que se encuentra en materia de retroactividad penal.

Otra particularidad de este sistema, se presenta ya no cuando la ley penal crea nuevos delitos, sino a la inversa, cuando la ley penal suprime delitos o disminuye las penas existentes para los delitos anteriores.

Tenemos que distinguir dos categorías: aquellos delitos que se cometieron en el pasado y que ya están resueltos por sentencia definitiva, es decir ya se ha hecho el sumario, la instrucción y se han juzgado, imponiendo una pena para un individuo. Si la ley penal nueva es más o menos benigna con relación al delincuente que la anterior. Si es menos benigna rigen los principios clásicos de la retroactividad, y el hecho pasado se rige por la ley anterior: si es más benigna porque disminuye la pena o la suprime, entonces se aplica esta ley nueva a los hechos anteriores, aunque esos hechos pertenezcan al pasado y estén resueltos definitivamente purgada la deuda que contrae con la sociedad el individuo que comete un homicidio, no hay razón para aplicar mayor pena a uno que se encuentra purgado ese delito.

           

             

Bibliografía:

Ø  JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.

Aplicación del Derecho I

            Los órganos principales de aplicación del derecho son los jueces, a quienes compete velar por el cumplimiento de las reglas del derecho positivo.

            Esa tarea requiere fijar el sentido correcto de la norma legal que debe aplicarse en el caso concreto, o sea, interpretarla. El juez, es el que debe antes de interpretar, elegir cuál es entre las diversas normas relevantes, la aplicable al caso.

            Dado que aplicar el Derecho supone confrontar la norma general con las particularidades del caso concreto, el juez no puede escapar a la influencia de las circunstancias propias del pleito.

            Otro factor que acuerda al juez cierto margen discrecional en el ejercicio de su función radica en que las disposiciones de la ley, como obra humana que son, no pueden regular ni prever todo. Existen lagunas o vacíos en el orden jurídico. En estos casos se debe proceder a la integración de derecho, un proceso distinto a la interpretación,  pero que es también necesario para la aplicación de las normas jurídicas.

Concepto de la interpretación:

            Interpretar es desentrañar el sentido contenido en una expresión. En materia jurídica, se da a menudo a este vocablo una significación amplia, comprendiendo la operación conexa que consiste en integrar dentro del sistema del derecho, una norma no expresada y latente que permita llenar sus lagunas.

            En sentido estricto consiste la interpretación en determinar el sentido y alcance de las reglas de derecho. No sólo la ley, sino también los reglamentos, las Constituciones, las reglas consuetudinarias, requieren ser interpretados. Sin embargo, existe una opinión muy difundida según la cual las normas claras no necesitan ser interpretadas.

Clases de interpretación:

            Según el órgano que practica esta operación puede hablarse de interpretación legislativa, judicial y doctrinal.

            La interpretación legislativa es la llevada a cabo por el Poder Legislativo mediante una nueva ley que aclare el sentido de otra precedente. En este tipo de interpretación, el carácter retroactivo que puede tener la nueva ley se vuelva polémico dándole mayor importancia al reconocimiento de cuándo una ley es interpretativa.

            Hay dos conceptos al respecto. Un concepto formal o extrínseco, según el cual la ley es interpretativa cuando el legislador en el texto título o preámbulo la declara así, en forma clara e inequívoca. Y un concepto intrínseco o substancial será ley interpretativa aquella que tenga o no ese rótulo, esté destinada a aclarar una duda, incertidumbre resultante de leyes preexistentes, diciendo lo mismo que una ley anterior, pero diciéndolo más claramente.

            La interpretación judicial, llevada a cabo por los jueces, es obligatoria solamente para las partes en pugna, porque en virtud de dicha interpretación se dicta una norma concreta, individual.

            La interpretación doctrinal, llevada a cabo por los jurisconsultos, los abogados, los profesores de derecho, a diferencia de las anteriores, no es obligatoria ni en general ni para las partes, es decir, de ella no emanan normas jurídicas generales ni indivualizadas. Sólo puede tener interés por su valor de convicción, en tanto que prepara la decisión judicial o la interpretación legislativa.

El sentido y el alcance de la norma:

            ¿En qué consiste el sentido y el alcance de una norma?

            Para unos es la voluntad del legislador que dictó la regla. Para otros no es la voluntad concreta psicológica del legislador, sino la voluntad que éste puso en la ley. La ley, una vez dictada, se desprende de su creador, tiene un sentido propio, que puede aun llegar a ser distinto o a exceder a la voluntad subjetiva de su autor.

Métodos interpretativos:

Método exegético:

            El postulado básico de este método consiste en identificar el sentido de la ley, objeto de la interpretación, con la voluntad del legislador. Su finalidad es reconstruir el pensamiento del legislador “repensar lo ya pensado por otro”.

            Se trata, en suma de extraer de la ley el pensamiento que su autor introdujo o depositó en ella.

            Para determinar esa voluntad, este método apela con preferencia al elemento histórico: por su dogma básico se explica que para este método adquiera gran importancia el estudio de los trabajos preparatorios de las leyes, las exposiciones de motivos, los informes de los codificadores; etc. Se recurre, en último término, a las fuentes históricas a la equidad, a los principios generales del derecho y a la doctrina que el legislador conoció o debió conocer o en la que pudo haberse inspirado.

            Por último, de no encontrar solución para un caso, la escuela exegética recurre a una ficción. Busca, no ya el pensamiento que efectivamente tuvo el legislador, sino el que debió tener si hubiera pensado en ese caso y lo hubiera previsto.

Método lógico-sistemático:

            Este método separa la ley del legislador y la considera como una entidad independiente, dotada de significación autónoma, que puede contener soluciones insospechadas para quien creó la norma.

            Si para el método exegético el procedimiento fundamental consiste en la búsqueda de la intención psicológica del legislador, para este método ese procedimiento radica en el análisis racional de la voluntad contenida en la ley, puesta en contacto con todo el contexto normativo.

            El postulado básico de este método es que el Derecho objetivo no es un conglomerado caótico de preceptos, sino que constituye un sistema unitario, un conjunto armónico de normas coordinas por una interdependencia recíproca y presidida por ciertos principios fundamentales.

            El objetivo último de la interpretación consiste en el mantenimiento o la restauración de la coherencia del sistema jurídico considerado como un todo. Se ha dicho que la función del juez al interpretar consiste en encontrar la pieza que falta en el puzle jurídico y recortarla de manera que encaje perfectamente con las otras piezas, contribuyendo así a reproducir con exactitud el conjunto del rompecabezas.

Método histórico evolutivo:

            Este método interpretativo parte de un supuesto similar al anterior. Cree, que después de formulado el texto, la ley se destaca del pensamiento del legislador para iniciar una vida propia e independiente. La interpretación de la ley se considera como esclarecimiento de una voluntad objetiva; a diferencia del método anterior, en este se considera que la interpretación ha de ser actual.

Nuestro método interpretativo:

            Nuestro codificador, no ha dejado al intérprete libre a sus solas fuerzas, sino que ha impuesto normas, con carácter legal, para entender las leyes.

            El precepto fundamental en la materia es el artículo 17 inciso 2 del Código Civil que dice: “Se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción.”

            Por ende, en nuestro régimen jurídico ha recibido consagración legal el método lógico-sistemático de interpretación.

            En primer lugar, porque lo que constituye el sentido de la norma, objeto de toda interpretación no es la voluntad concreta, psicológica del legislador, sino la voluntad objetiva de la ley.

Resultados de la interpretación:

            Una vez determinada la voluntad de la ley, tres son los principales resultados que corresponden al restablecimiento del sentido verdadero del texto legan con respecto a su letra.

            La interpretación puede limitarse a declarar el significado de las palabras de la ley, a extenderlo, o a restringirlo, y se habla entonces de interpretación declarativa, extensiva o restrictiva.

            Declarativa  es la que fija el contenido de una fórmula gramatical que tenía un alcance incierto o dudoso.  

            Extensiva es la que lleva la conclusión de que es preciso darle a la palabra un significado más amplio que el que gramaticalmente posee.

            Restrictiva es la que lleva a la conclusión contraria. 

Bibliografía:

 JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.

Orden Jurídico

Concepto de Orden Jurídico:

Las normas jurídicas se presentan como un todo dotado de congruencia lógica, un sistema donde rige el principio de no contradicción. Dentro de un orden jurídico determinado no se concibe la existencia de dos normas jurídicas que se contradigan; si se encuentra un casi así debe llegarse a la conclusión de que, o bien la norma jurídica contradictoria pertenece a un orden jurídico distinto, o bien que las dos normas incompatibles no se encuentran en vigor simultáneamente.

Principios que rigen el Orden Jurídico:

Una de las principales características de las normas jurídicas, consideradas en su conjunto, es la de configurar un sistema coherente y orgánico. La coherencia lógica entre todas las normas de un orden jurídico se asegura mediante el imperio de dos principios, el de derogación y el de jerarquía.

El principio de derogación se aplica generalmente cuando se presentan dos normas que pertenecen al mismo nivel jerárquico: dos leyes, por ejemplo. Si dan soluciones contradictorias, una de ellas será suplantada por la otra. El principio de derogación establece que la regla posterior derogará a la anterior en el tiempo.

El principio de jerarquía se funda en el hecho de que no todas las normas jurídicas se encuentran en un mismo nivel: existe una estructura jerárquica del orden jurídico en cuya virtud unas normas jurídicas son más importantes que otras.

En un grado superior está la Constitución; en un escalón más bajo se encuentra la ley, que es, a su vez, de nivel superior al decreto reglamentario o a la sentencia.

El profesor Véscovi sostiene que existe un tercer principio para asegurar la coherencia del orden jurídico, el principio de competencia, según el cual si aparece una contradicción entre dos normas dictadas por distintos órganos, se debe dar primacía a la dictada por el órgano que tiene facultades para regular la materia de que se trata.

Las diversas normas y sus jerarquías:

A partir, pues, de la Constitución, el orden jurídico tiene, como ya se ha dicho, una estructura jerárquica escalonada, comparable a una pirámide en cuyo vértice está la Constitución. Luego en un plano inmediatamente inferior, se encuentra la ley, que debe ser conforme a la Constitución.

Siguiendo este plano descendente, se llega a la sentencia judicial, que representa la aplicación concreta, individualizada, de las normas generales contenidas en la Constitución, la ley, y el decreto reglamentario.

Dentro del mismo nivel de reglas particulares y concretas se encuentra el acto administrativo.

Por último el contrato es el acto jurídico en el cual se establece una relación de derecho entre dos personas, que genera obligaciones y derechos solamente para ellas.

Por esta razón, tanto la sentencia como el acto administrativo y el contrato se encuentran colocados en un mismo nivel, al consistir los tres en aplicación de normas generales a casos concretos y al generar reglas de carácter particular, que solamente obligan y facultan a personas determinadas.

Otro rango a señalar en el orden jurídico, es que cada uno de los niveles de esa estructura escalonada constituye una aplicación en forma más concreta de la norma jurídica del escalón superior.

El orden jurídico regula su propia creación en forma descendente, ya que la norma de escalón superior dispone cómo debe creársela norma del escalón siguiente.

Concepto de la Constitución:

Hay un concepto jurídico y un concepto político de Constitución. Según el concepto jurídico, la Constitución es el conjunto de reglas relativas al modo de designación, organización y funcionamiento de las instituciones políticas del Estado, y en particular, las que estructural al Estado definiendo sus órganos, su modo de integración y sus facultades.

Existe otra concepción política establecida por la ideología de la revolución francesa, según la cual “toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni la separación de poderes, no tiene Constitución”.

Clases de Constitución:

Una primera clasificación distingue las Constituciones consuetudinarias y las escritas.

Las primeras resultan de los usos, las costumbres y los precedentes y son aquellas que no han sido recogidas en un texto, escritas. Hasta el siglo XVIII la organización política de los Estados era establecida casi totalmente por la costumbre y la tradición. Había, es cierto, algunos instrumentos escritos, como la Carta Magna en Inglaterra, pero el estatuto gubernamental tenía en general carácter consuetudinario.

Las primeras Constituciones escritas fueron las que se dieron las colonias inglesas de América del Norte al emanciparse en 1776 y al agruparse, primero en la Confederación de 1781 y luego en la Constitución Federal de 1787.

El concepto moderno de Constitución escrita surgió a fines del siglo SXVIII como la idea de una comunidad fundada no solamente en la historia o en la tradición, sino en un texto que resulta del acuerdo de voluntades de personas que deciden establecer entre ellas una comunidad política y a ese efecto definen por escrito las reglas a las que deberán someterse quienes gobiernen esa colectividad.

La virtud suprema de la Constitución es hacer posible lo que se llama Estado de Derecho, o sea, el sometimiento de los gobernantes al orden jurídica, tanto a las reglas que fija la Constitución misma como a las leyes que se dicten conforme a ella.

A fines del siglo XVIII, aparecen en Estados Unidos y en Francia revolucionaria dos tipos de documentos escritos: las declaraciones de derechos del hombre y del ciudadano, y las Constituciones propiamente dichas, que definen la organización de los poderes públicos y la estructura fundamental del Estado. Más tarde los documentos se confunden en uno solo y las declaraciones de derechos constituyen un preámbulo o un capítulo o sección de la Constitución, como en nuestro país. A partir de entonces, la Constitución está compuesta de dos partes: una orgánica, donde estructuran los poderes y otra dogmática, que contiene el catálogo de los derechos individuales.

Este documento escrito queda colocado en el vértice del orden jurídico, lo que significa que todas las demás normas y decisiones deben respetarlo, bajo pena de nulidad, ya sea leyes dictadas por el Poder Legislativo, decretos del Ejecutivo o sentencias judiciales. Aparece así la noción de supremacía de la Constitución; lo que lleva a examinar la distinción entre Constituciones flexibles y Constituciones rígidas.

Las Constituciones rígidas son aquellas que el legislador no puede modificar libremente y sólo pueden enmendarse por procedimientos especiales de reforma.

Procedimientos de reforma:

Nuestro país tiene una Constitución rígida, pues sólo puede reformarse por procedimientos distintos del legislativo ordinario. En ellos la última palabra la tiene el Cuerpo Electoral. El primero de esos procedimientos se origina en la iniciativa popular. El 10% de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico están facultados para presentar un proyecto articulado de reformas, que debe ser sometido a la decisión popular en la elección nacional más inmediata. Si en este plebiscito vota por sí la mayoría absoluta de los ciudadanos que concurren a los comicios y que representen por lo menos el 35% de los inscriptos, se considerará aprobado el proyecto de reforma.

Otro procedimiento de reforma es por medio de leyes constitucionales, que deben ser aprobadas por 2/3 de votos totales de componentes de cada Cámara. Estas leyes constitucionales se someterán a ratificación plebiscitaria en la primera elección nacional que se realice después de su aprobación y aquí bastará la mayoría absoluta de los votos emitidos no requiriendo el 35% de los inscriptos.

También se prevé la convocatoria de una Convención Nacional Constituyente a fin de considerar proyectos aprobados por la mayoría absoluta de la Asamblea General. La obra de esta Convención debe ser sometida al Cuerpo Electoral, el que decidirá por mayoría de sufragios, que representen al menos el 35% de los inscriptos.

Medios para asegurar la jerarquía del Orden Jurídico:

En caso de Constitución rígida puede existir procedimientos y resortes destinados a asegurar que el legislador respete y se ajuste a la Constitución y que el administrador no viole la ley. Esos medios para asegurar la jerarquía del orden jurídico se llaman la inconstitucionalidad de la ley y la anulación de los actos administrativos.

Inconstitucionalidad de las leyes:

La Constitución fija normas que el legislador tiene la obligación jurídica de respetar. Pero, ¿cuál es la sanción de esta obligación? ¿Cómo se declara y qué efectos tiene la inconstitucionalidad de las leyes?

El derecho comparado ofrece tres tipos de soluciones: el control por un tribunal constitucional especial, el control por los jueces y la ausencia de control. Este último caso es el régimen donde no existe mecanismo alguno destinado a anular o evitar la aplicación de las leyes inconstitucionales. El legislador que ha violado la Constitución y el Ejecutivo que ha promulgado esa ley puede ser sancionado por el juicio político. Este sistema se mantuvo en nuestro país bajo la Constitución de 1830 y de 1918.

El sistema de un tribunal constitucional para juzgar la inconstitucionalidad de las leyes fue ideado y estructurado por Kelsen al redactar en 1920 la Constitución de Austria. Consiste en establecer un tribunal constitucional independiente del Poder Judicial al cual se atribuye de manera exclusiva el conocimiento y decisión de la cuestión de si una ley viola o no la Constitución. La ley calificada como inconstitucional por ese tribunal queda anulada, pierde efecto desde la fecha en que se dictó, como sin nunca hubiera existido.

El tercer sistema, el de control de los jueces es que el ofrece mayor interés, en primer lugar por ser el más difundido y en segundo lugar, porque es el adoptado en nuestro país a partir de 1934.

No hay texto alguno que acuerde a los jueces esta facultad, en el momento en que se encuentran frente a una ley que es inconstitucional, constituye su deber acatar la norma de superior jerarquía, o sea la Constitución. La ley es descartada en el caso concreto que se ha planteado y no se deroga en forma general.

En Uruguay se establece en la Constitución que “las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de contenido”. Inconstitucionalidad de forma es la de una ley que se ha promulgado sin cumplir con todos los requerimientos del proceso de confección de leyes.

La inconstitucionalidad material o de contenido se produce cuando la ley contradice en forma sustantiva una norma constitucional.

En nuestro país, se ha dado a la Suprema Corte de Justicia la potestad exclusiva de decidir esta cuestión.

Cada vez que se plantea ante un juez ordinario esa situación en que una parte le pide por un lado que aplique la ley ordinaria y la otra, que aplique la norma constitucional, el juez tiene que elevar testimonio de ese planteamiento a la Suprema Corte de Justicia, que posee una competencia originaria y exclusiva para decidir si la ley es inconstitucional o no. Una vez decidida esta cuestión por la Corte, el juez extraerá la consecuencia que surge de ese fallo, es decir aplicará la Constitución y dejará de aplicar la ley inconstitucional, o al revés, aplicará la ley si la Corte ha resuelto que no es inconstitucional.

Anulación de actos administrativos:

La Administración Pública puede dictar actos administrativos que violen la ley y para ello existen recursos destinados a amparar a los perjudicados por dichos actos.

Inspirándose en el modelo francés, se ha creado en nuestro país un Tribunal de lo Contencioso Administrativo, independiente tanto del Poder Judicial como de la Administración. Ante él pueden presentarse “demandas de nulidad de actos administrativos definitivos dictados por cualquier órgano del Estado, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder.”

Si el tribunal considera que el acto impugnado es ilegal, debe limitarse a anularlo, pero no puede reformarlo. Es, por lo tanto, un contencioso de anulación, pero no de reforma. Pero es también un contencioso de reparación.

Concepto de ley:

El concepto formal de la ley es el que tiene en cuenta como criterio para definirla el órgano del cual emana: la ley es entonces la norma jurídica emanada por el Poder Legislativo. Según este criterio, todo acto del Poder Legislativo sería una ley y solamente tendría carácter de ley los actos de dicho Poder.

El criterio material tiene en cuenta no el órgano del cual emana la norma, sino el contenido o determinados caracteres de la misma. Para este criterio, no sería ley todo acto emanado del Poder Legislativo, sino que el término debería aplicarse a la norma jurídica general y abstracta, cualquiera sea el órgano que la origine.

La devolución del proyecto con objeciones y observaciones constituye el veto del Ejecutivo, que en nuestro país sólo tiene efecto suspensivo, no impide la aprobación de la ley pero obliga a su nuevo estudio. En este caso se convoca a la Asamblea General y se estará a lo que decida por 3/5 votos, ya sea a favor de la aceptación o del rechazo de las objeciones y observaciones del Poder Ejecutivo.

Elaboración de la Ley:

El proceso de formación de la ley comprende las etapas siguientes:

a) Iniciativa.

b) Consideración, aprobación y sanción.

c) Promulgación.

La Iniciativa consiste en la presentación de un proyecto de ley ante cualquiera de las Cámaras.

Pueden presentar proyecto de ley los miembros del Poder Legislativo, ante sus respectivas Cámaras, en forma individual o colectiva, y el Poder Ejecutivo. Pero al Poder Ejecutivo se le acuerda un derecho exclusivo de iniciativa en determinadas materias, entre las cuales figura la creación de empleos, el aumento de pensiones o beneficios jubilatorios y la emisión de Deuda Pública.

La consideración del proyecto comienza en una de las Cámaras. Si ésta lo aprueba, el proyecto pasa a la otra, la que puede hacer distintas cosas: aprobarlo tal como está; rechazarlo o formularle adiciones o modificaciones.

Finalmente, si devuelve el proyecto con adiciones y observaciones y la Cámara de origen se conformase con ellas, el proyecto quedará aprobado. En cambio, si no se conformase con ellas debe solicitarse la reunión de ambas Cámaras en Asamblea General y será objeto de aprobación lo que decidan 2/3 de votos, pudiéndose modificar los proyectos divergentes o aun aprobar otro nuevo. Para transformarse en ley un proyecto debe ser aprobado por ambas Cámaras en la misma Legislatura.

La sanción de la ley requiere la intervención del Poder Ejecutivo. Este recibe el proyecto de ley y si está de acuerdo con él debe proceder a su promulgación. En cambio, si tuviere objeciones que oponer u observaciones que hacer, debe devolverlo a la Asamblea General dentro del plazo perentorio de 10 días. Si no devolviese el proyecto, dentro de ese plazo, tendrá fuerza de ley y se cumplirá como tal. Si la Asamblea General no se pronuncia en los sesenta días de su convocatoria se consderará aceptadas las observaciones del Poder Ejecutivo. Si las observaciones del Ejecutivo se refieren a una parte del proyecto – veto parcial- la Asamblea por mayoría absoluta podrá aceptarlas. Si el Poder Legislativo levanta el veto del Ejecutivo, la ley se tendrá por sancionada.

Se ha discutido en nuestro país el significado del término “promulgación”. Según algunos es un acto complejo que está compuesto por:

a) Una orden del Ejecutivo que se llama el “cúmplase”, por la cual se dispone que debe acatarse la ley y publicarse y además

b) La publicación efectiva de la ley en el Diario Oficial.

El problema tiene interés práctico porque el Código Civil expresa que la ley entra en vigencia 10 días después de publicada y si no incluye la publciación, la ley entrará en vigor antes, pues el decreto de cúmplase es siempre anterior a la publicación efectiva en el Diario Oficial.

¿Qué es la vacación legal? Una vez operada la promulgación, es necesario que transcurra cierto período de tiempo, durante el cual la ley, si bien existe, todavía no está en vigencia. Ese período, destinado a que los habitantes del Estado puedan conocer la ley, se denomina período de vacación legal. Con respecto a este período existen dos sistemas diversos: el simultáneo o sincrónico y el gradual o sucesivo.

La característica del sistema simultáneo es que la ley empieza a regir el mismo día en todo el territorio. En cambio, el sistema gradual o sucesivo fija un período corto para las zonas urbanas más próximas a la capital y un plazo para las zonas más alejadas, en las que puede demorar el conocimiento de la nueva ley.

Ley de urgencia:

La Constitución prevé que el Poder Ejecutivo podrá proponer proyectos de ley con declaratoria de urgente consideración, la que debe ser hecho simultáneamente con la remisión de cada proyecto. Estos proyectos deben ser considerados por cada Cámara dentro de los 45 días recibidos. Vencido ese plazo sin que mediare pronunciamiento de la Cámara el proyecto se reputará aprobado por ella en la forma en que lo remitió el ejecutivo.

Derogación de la Ley:

La norma legal puede cesar por causas intrínsecas o extrínsecas; causas extrínsecas son aquellas no contenidas en la propia ley, que vienen de fuera; las causas intrínsecas, al contrario, se encuentran contenidas en la propia norma legal.

El cese de los efectos de la ley por motivos intrínsecos es bastante raro; se da cuando la ley que se dicta contiene un precepto que prevé la fecha en que dejará de ser efectiva, es decir, esa norma lleva en sí la fecha de su extinción.

La situación más corriente es la cesación por causas extrínsecas, que se produce cuando un nuevo acto jurídico deroga o extingue los efectos de la ley. La ley puede ser derogada por una norma de su propia jerarquía, una nueva ley, o por una norma que tenga un nivel superior, una regla constitucional.

La dreogación de la ley puede asumir tres formas: expresa, tácita o mixta.

La derogación es expresa cuando la nueva ley, contraria a la anterior, indica expresamente cuáles son las leyes y los artículos que quedan derogados.

La derogación tácita es aquella en la cual la ley no dice nada respecto a cuáles son los artículos o las leyes antiguas que quedan derogados. Se vale del principio de derogación.

La derogación mixta existe en aquellos casos en que la ley dice expresamente en uno de sus

últimos artículos: “quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a la presente”.

La derogación puede ser total, es decir comprender a toda una ley, o solamente parcial, cuando sólo dejan de producir efecto algunos artículos de una ley, quedando en vigor las demás.

Codificación:

Un código es una ley más extensa, compleja y sisteatizada, que legisla sobre toda una rama del Derecho, como el Derecho Civil o Pneal. Así, por ejemplo, el Código Civil legisla todas las relaciones jurídicas de carácter privado.

Un Código tiene el mismo nivel jerárquico que las leyes comunes, ya que es aprobado por la ley. Eso significa que la disposición de una ley puede derogar un artículo del Código.

A principio del siglo XIX se inició en casi todos los países europeos n movimiento codificador de vastas proyecciones, con la pretensión de abarcar en Códigos todo el derecho vigente.

Decretos, reglamentos y Ordenanzas:

El término decreto es una expresión genérica que se utiliza por oposición a resoluciones, a fin de denotar los actos administrativos del Poder Ejecutivo, o de las autoridades municipales, que contienen reglas de un carácter general y abstracto.

Dentro de los decretos encontramos los decretos reglamentarios o reglamentos de ejecución mediante los cuales el Poder Ejecutivo pormenoriza y detalla las disposiciones más generales de las leyes, a fin de que pueda procederse a la ejecución de las mismas.

Hay también reglamentos que se dictan para regular en forma general emanados de autoridades distintas del Poder Ejecutivo, como la ordenanza de contabilidad del Tribunal de Cuenta.

Tanto los decretos como los reglamentos y las ordenanzas tienen efecto jurídico importante de limitar el ejercicio de la facultad de dictar resoluciones individualizadas por las autoridades de quienes han emanado.

Bibliografía:

 JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.