Estructura de Estado

Estructura del Estado. Forma:

            El Estado unitario se caracteriza porque todos sus súbditos obedecen a una autoridad única; viven bajo el mismo régimen constitucional y son regidos por las mismas leyes. Por otro lado, las diferencias entre la unión personal y la unión real, la Confederación y el Estado Federal radican en la complejidad creciente del elemento aglutinante que unifica a las distancias partes componentes.

            En la Unión personal el vínculo entre los Estados Miembros está constituido por una persona física: el monarca, en quien coincide por azar de las líneas dinásticas, la calidad de jefe de distintos Estados, que siguen siendo diferentes, como ocurrió con Carlos V, Rey de España y emperador de Alemania.

            En la Unión Real el vínculo no es ya la persona física sino  el órgano – la institución monárquica misma – como fue el caso de la unión entre Suecia y Noruega de 1815 a 1905.

            Por último, en el Estado Federal el sistema de órganos comunes propios de la Confederación se ha desarrollado hasta convertirse en un nuevo Estado que posee poderes propios y directos sobre los habitantes. Por eso puede decirse que la unión de los Estados Miembros que crea un Estado Federal es una unión fértil, da vida a un nuevo Estado y unifica así a todos los miembros.

Fines del Estado:

            El tema de los fines del Estado, más que a la teoría del Estado o al Derecho Constitucional, pertenece a la Ciencia Política. La interrogante que se busca responder es ¿Qué es lo que debe hacer y qué es lo que no debe hacer el Estado?

Clasificación de los fines del Estado:

            Una de las más acertadas es la de Jellinek quien distingue las teorías de los fines expansivos del Estado, de las teorías que llama de los fines limitados del Estado. Las primeras son las que favorecen la extensión de los fines del Estado. Según esta posición del Estado puede o debe tener fines tales, intervenir en todas las esferas de la actividad humana.

            Para Platón, el Estado debía apoderarse de los niños, arrebatándolos a sus padres, reglamentar su educación, dirigir sus diversiones, asignar a cada uno la profesión que mejor se adaptase a sus peculiaridades e inculcar por medio de una propaganda bien organizada, las ideas políticas que interesaban a la pacífica conservación del Estado. La República de Platón, era, pues, un modelo de Estado totalitario, es decir, de Estado cuyos fines expansivos no reconocen límites y que considera que los del individuo deben desaparecer o dar paso a los suyos.

            En general, toda la antigua teoría del Estado reposa sobre la idea de que el Estado debe procurar la felicidad de sus súbditos.

            Desde que el Estado es el que define  la felicidad de los hombres, el individiduo queda desarmado ante ese Estado providencial.

            Las teorías que asignan al Estado fines limitados tienen la ventaja incuestionable de proteger al individuo contra la empresa estatal.

            Dentro de estas teorías la posición extrema, enseña que el Estado debe asumir una actitud prescindente e intervenir lo menos posible en la actividad de sus súbditos. Esta es la posición que se describe con el nombre de liberalismo que sostiene que la misión fundamental del Estado consiste meramente en asegurar que el ejercicio de los derechos de cada uno no importe mengua del ejercicio de los derechos de los demás, permitiendo así la conjugación de las libertades individuales. Cada individuo posee un reducto, una zona en la cual el Estado no puede ni debe penetrar, el reducto de sus derechos individuos. El Estado debe actuar solamente cuando se produce solamente cuando se produce una lesión a uno de esos derechos. Decía Kant que “la misión del Estado es solamente asegurar la coexistencia de los derechos individuales”. Esta es la concepción que se describe como del “Estado Gendarme”.

            Pero las deficiencias e injustas de una posición liberal extrema se pusieron de manifiesto en el terreno económico. Anatole France decía con ironía características “la ley en su majestuosa igualdad prohíbe tanto al rico como al pobre dormir bajo los puentes, mendigar en las calles y robar pan”. Pero la teoría de “laissez faire” supone que las partes que intervienen en la contratación son igualmente libres de cerrar trato o no. Para que ello ocurra tienen que ser aproximadamente iguales en recursos e igualmente capaces de resistir en caso de no llegar a un acuerdo.

            Luego surgió la concepción neo-liberalista, la cual afirma que en el terreno económico el Estado tiene el deber de intervenir para establecer la igualdad de las partes, protegiendo a los elementos más débiles de la sociedad. Esto es lo que ha llamado “welfare state” o “Estado bienhechor”.

Fines primarios y secundarios del Estado:

           

            Los fines primarios del Estado son aquellas tareas esenciales e irreductibles que éste está llamado a desempeñar, cualquiera sea su orientación política. Ellas consisten en mantener la paz y seguridad interior; defender al Estado de la agresión externa y administrar justicia. Hoy en día también pueden considerarse incorporados a los fines primarios del Estado los servicios de cultura y educación y de higiene y asistencia pública.

            Respecto de los fines secundarios el Estado puede actuar en tres formas distintas:

1.    Reglamentando la actividad privada.

2.    Estimulando y vigilando esa actividad privada, y

3.    Por último, sustituyendo la actividad del Estado a la actividad privada.

            El Estado sustituye a la actividad privada cuando interviene directamente en el campo económico, en calidad de patrono. Por ejemplo, el Estado uruguayo creó en 1931 el monopolio para la fabricación o destilación de alcoholes, sustituyendo una actividad privada que existía en esa materia y se había convertido en monopolio de hecho a favor de un industrial.

Los fines del Estado y los individuos:

            Si bien las Constituciones, como se dijo antes, no enumeran los fines del Estado en forma directa, señalan indirectamente lo que el Estado puede y debe hacer, y lo que no puede ni debe hacer.

            Al establecer los derechos humanos civiles y políticos se está fijando un límite inviolable para el quehacer del Estado, ya que se le impone el reconocimiento de la dignidad del hombre y de su condición de ser libre y racional. El Estado no puede invadir esa esfera.

            Se señala hoy como el fin principal del Estado el de aumentar la prosperidad general de la sociedad asegurando el desarrollo económico del país, lo que tiene como punto de partida indispensable el desarrollo cultural y social de la población.

            Radbruch, señala que hay dos posiciones básicas contrapuestas: el personalismo y el transpersonalismo. Para el personalismo; el valor supremo es la persona humana y el fin del Estado debe estar representado por la salvaguardia de su dignidad y por hacer posible el mejor desenvolvimiento ético y cultural del individuo. El transpersonalismo en cambio, sostiene que el Estado tiene fines propios, más importantes que los el individuo.

Funciones del Estado:

            El tema de las funciones del Estado no se refiere a aquello que el Estado hace, sino a los medios a través de los cuales lleva a cabo sus actividades.

            Jellinek distinguía las funciones jurídicas del Estado y sus funciones culturales.

            El estudio de las funciones del Estado y la diferenciación entre ellas, consiste, pues, en examinar las maneras distintas a través de las cuales se realiza el Derecho, mediante el dictado de reglas generales, la interpretación de esas reglas y su aplicación individualizada a los casos concretos.

            Para definir las funciones del Estado y distinguirlas entre sí hay dos grandes criterios: uno formal y otro material.

            Desde el punto de vista formal es distinguir entre sí las diversas funciones del Estado en consideración al órgano del cual emanan. Clasificarlas del punto de vista material, es inquirir la verdadera naturaleza jurídica de cada una de ellas.

            Según el primer criterio, función legislativa es aquella que realiza el Poder Legislativo, función jurisdiccional es la que ejerce el Poder Judicial y función administrativa es la que desempeña el Poder Ejecutivo y también los Municipios y demás Entes Públicos.

            Esta tesis es excesivamente simplista, porque los órganos del Estado desempeñan funciones de diversas índole. Así, el Poder Legislativo no se limita a dictar leyes sino que desempeña también funciones administrativas típicas como nombrar funcionarios y aun judiciales. El criterio formal es inexacto porque las distintas funciones no han sido atribuidas de modo exclusivo a cada uno de los tres poderes, sino que solamente se han asignado con un carácter preferencial y predominante.

            El criterio material toma en cuenta la naturaleza intrínseca de la función analizada en sí misma. Es función legislativa aquella que consiste en la creación de normas innovadoras del derecho vigente, de carácter general y abstracto, sea que se trate de una ley propiamente dicha, de un decreto reglamentario emanado del Poder Ejecutivo o de una acordada de la Suprema Corte de Justicia.

            La dificultad mayor en este tema consiste en determinar con precisión la que existe entre la función administrativa y la jurisdiccional. Es éste uno de los problemas más intrincados de la Ciencia del Derecho.

            Un primer criterio sostiene que la diferencia radica en el mayor margen de discreción que tiene para aplicar la ley el administrador respecto de juez.

            Un segundo criterio: señala como propio de la función jurisdiccional el carácter irrevocable de la sentencia definitiva que pasa en autoridad de cosa juzgada en tanto que el acto administrativo puede ser recurrido y reformado.

            Un tercer criterio observa que, a diferencia de lo que ocurre en la función administrativa, en la función jurisdiccional la autoridad que decide nunca es parte de conflicto, sino que es un tercero imparcial que actúa por encima de las partes.

            Finalmente, se ha descripto la función jurisdiccional como una especie de aparato para componer el orden jurídico; cuando algo se rompe en él, se desencadena la función jurisdiccional, a fin de proceder a su restablecimiento.

Órganos del Estado:

            El Estado, como toda persona jurídica, no puede actuar por sí solo, sino que debe valerse necesariamente de personas físicas para querer y obrar. Requiere pues, la intervención de seres humanos que le presten una voluntad que él no puede tener. En el pasado esas personas físicas eran consideradas como representantes legales de Estado, tal como si éste fuera una incapaz sometido a tutela o curatela.

            Pero la moderna doctrina del Estado, en especial por intermedio de Jellinek, ha desarrollado para explicar la acción del Estado, la teoría de órgano en lugar de ese concepto inexacto de representación o de mandato, tomado del Derecho Privado.

            Jellinek hace notar que de ningún modo cabe identificar e órgano con el individuo de carne y hueso que lo ocupa en un momento dado. Distingue entre el órgano en sí y el soporte o portador de órgano, que es la persona física que lo ocupa hoy y lo desempeña en un momento determinado como enseña el dicho popular, a rey muerto, rey puesto.

            Pero también sería un error creer que el órgano es el cargo en sí mismo ya que la virtud principal de la teoría del órgano consiste en dotar al Estado de una vluntad que le falta y ésta no se encuentra en esa entidad abstracta que es el cargo.

            Por eso el órgano debe concebirse como el cargo, y dentro de él los individus transitorios que lo van ocupando sucesivamente. El órgano existe cuando el cargo contiene un ente humano dotado de la posibilidad de querer.

            Jellinek afirma que no se puede concebir el Estado sin sus órganos. Hay entre ellos y el Estado una unión íntima e indisoluble.

            Se suele decir que otro elemento integrante de la noción de órgano es la competencia asignada a cada uno de ellos por el orden jurídico y que un acto de un órgano que exceda esa competencia no obliga al Estado.  

Clasificación de los órganos del Estado:

            Una primera distinción es entre órganos constitucionales, o sea los creadores en la Constitución, como la Presidencia de la República o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y los no constitucionales, creados por leyes o por decretos.

            Otra distinción es entre los órganos independientes o jerárquicos, que no tienen órgano superior por encima, como el Poder Legislativo, el Ejecutivo o la Suprema Corte de Justicia,  y los órganos dependientes o subordinados, que están sometidos a jerarquía, como la Dirección General Impositiva, por ejemplo.

            Jellinek divide también los órganos en primarios y secundarios. Primario es aquel que detrás de sí no tiene ningún otro órgano, como por ejemplo el Cuerpo Electoral; en cambio un órgano secundario sería el Parlamento, pues detrás de él Está el Cuerpo Electoral.

            Se distingue por último, los órganos unipersonales de los colegiados y los normales de aquellos otros extraordinarios que se crean en épocas de excepción, como el Consejo de Estado.

           

Bibliografía:

JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria

El estado y sus elementos

El estado existe cuando en un territorio determinado se organiza jurídicamente una población sometida a la autoridad o poder de un gobierno. Marcando de esta manera los tres elementos fundamentales del Estado: el territorio, la población y el poder etático o soberanía.

Territorio del Estado:

            El territorio del Estado es una porción definida de la Tierra sujeta a su soberanía. No se concibe un Estado desprovisto de territorio: la característica esencial del Estado es la de ser un sujeto de Derecho Internacional que tiene base territorial. Es que el Estado, como el nombre indica, aparece cuando una comunidad humana se asienta en un territorio, cuando la tribu nómada se hace sedentaria.

            Tener un territorio propio permite al Estado ejercer su poder en forma negativa, o sea excluyendo todo ejercicio de poder ajeno, y en forma positiva, aplicándose a todo lo que se encuentra dentro de sus límites.

            Respecto de su propio territorio el Estado tiene ciertos derechos sustantivos, ciertas potestades de goce y disposición, y también ciertos deberes correlativos que no posee en cambio respecto de los territorios de otros Estados o de las zonas de alta mar o zonas polares.

            El Estado tiene sobre su territorio un derecho que se ha llamado de “soberanía territorial”, expresión que designa el derecho de todo Estado al goce pleno del territorio propio y a excluir de él la penetración y la acción de los demás Estados.

            No cabe confundir este derecho sustantivo de soberanía territorial con el derecho de propiedad privada. El territorio es un objeto externo al Estado, sobre el cual puede éste ejercer su actividad, por ejemplo, nacionalizando sus recursos naturales.

            Pero el derecho del Estado sobre su territorio comporta el deber correlativo de no permitir que se realicen en él actos contrarios a los derechos de otros Estados. Tradicionalmente se consideraba que el territorio era una parte de la superficie terrestre donde actúa o está situado el Estado. Hoy se ha llegado a la conclusión de que este concepto es parcial y fragmentario: se tiene un concepto tridimensional del territorio, pues éste se extiende en profundidad, incluyendo los recursos minerales del  subsuelo y en altura, pues todos los Estados consideran que está sometido a su soberanía el especio ultraterrestre, que es libre para la exploración y uso por todos los Estados, aún no ha sido establecido.

Población del Estado:

            La población es el elemento humano del Estado.

            El concepto ortodoxo es que las leyes se aplican y protegen a todos los individuos que se encuentren dentro de la órbita territorial del Estado, cualquiera sea su raza y sin discriminación alguna entre ellas.

            Otras tesis en relación a la población del Estado, requiere que ésta se caracterice, no por su homogeneidad, sino por constituir lo que se llama una nación; según esta teoría, todo Estado debe corresponder a una nación y recíprocamente toda nación debe encontrar su expresión en la forma política de un Estado. Esta se ha llamado la teoría de las nacionalidades.

            Según ella, para que un Estado pueda subsistir sin conflictos es necesario que todos los hombres que lo componen pertenezcan a una misma nacionalidad. Se entiende por nación una comunidad de población homogénea, por virtud de su origen, de su idioma y de su tradición histórica, y sobre todo, cuya homogeneidad resulta de la conciencia de su propia unidad: de lo que llamó Renán en una frase famosa, “el querer vivir colectivo”. La teoría de las nacionalidades, tanto en la parte positiva como en la negativa, se ve desmentida por la realidad. No todo Estado de los que viven hoy en plena paz y felicidad responde a una nación, sino que por el contrario encontramos Estados integrados por individuos que pertenecen a distintas nacionalidades. Por ejemplo, Suiza es un Estado caracterizado por su organización estable, por su tranquilidad interna y exterior, no obstante estar formado por individuos que en su origen provenían de tres naciones diferentes: italianos, alemanes, y franceses, que todavía emplean sus respectivos idiomas.

            El otro aspecto de la teoría el de que toda entidad nacional tiene que revestirse de la envoltura política del Estado, es una doctrina que fue formulada por el célebre publicista italiano Macini, antes de iniciarse el proceso de reconstrucción de Italia, algunas de cuyas partes se hallaban entonces bajo dominio de Austria. Más entarde, en el Tratado de Versalles, se pretendió aplicar esta doctrina de modo rígido, en el sentido de acordar a todos los grupos naciones existentes en Europa el derecho a constituir Estados independientes. De este modo se crearon algunas Repúblicas buscando una correspondencia exacta entre la unidad nacional y la forma política del Estado.

            Hoy se ha superado ese concepto de Estado Nacional, porque la experiencia ha demostrado que muchas veces la propia entidad política es el crisol que sirve para crear esa comunidad de origen y tradición histórica que constituye una nación.

            En definitiva, con respecto a este segundo elemento del Estado, la conclusión es que no hay ninguna teoría exacta entre las que exigen una calificación o condición determinada a los individuos que componen el Estado, y que para constituir a este último basta con que exista una colectividad humana, un grupo de personas que han alcanzado cierto grado de civilización, cualquiera sea su raza o nacionalidad.

El poder del Estado:

            ¿En qué consiste este tercer elemento del Estado? Todos los Estados poseen un gobierno, una autoridad, que está provista de los medios de acción necesarios para aplicar y hacer cumplir el régimen jurídico del Estado, e incluso imponer la sanción coactiva prevista para el caso de violación de las normas jurídicas. Este poder se puede concebir como respaldando el régimen jurídico del Estrado y haciendo que éste se aplique y sea acatado.

            El poder del Estado puede ser considerado desde dos puntos de vista: el interno y el externo.

            Del punto de vista interno el poder etático presenta varias características propias a la asociación de personas que componen el Estado.

            La primera de ellas es que el poder del Estado es total, esto es, alcanza a todos los individuos que se encuentran dentro de su territorio.

            En segundo lugar, el sometimiento a ese poder no es voluntario, sino forzoso.

            El Estado no le pregunta a las personas si están dispuestas a adherir a su régimen jurídico, sino que desde su  nacimiento y forzosamente, todas tendrán que acatar ese régimen, mientras que se encuentren en su territorio.

            La tercera característica derivada de las anteriores, es que el poder del Estado es ineludible. Así como nadie se hace socio del Estado, tampoco nadie puede “borrarse” de él.

            La cuarta característica del poder del Estado, del punto de vista interno, es que es un poder supremo, lo que significa que está por encima de todos los demás órdenes jurídicos internos que existen en su territorio. 

La soberanía del Estado:

            El jurista alemán Jellinek ha demostrado que la noción de soberanía es una categoría histórica y no absoluta, que ha aparecido como resultado de un proceso de la época de formación de los Estados Nacionales.

            En la antigüedad no existió la noción de soberanía aunque sí la de poder del Estado. No llegó a surgir esa noción, por la razón muy simple de que cada autoridad política dominaba en su jurisdicción, sin punto de comparación con otros centros de poder rivales. La soberanía aparece más tarde como el producto y la consecuencia directa de la lucha del poder del Estado contra otros centros rivales de poder que intentaban regir en la misma jurisdicción: el poder de la Iglesia, el poder del Imperio y el poder feudal. Por eso dice Jellinek, la soberanía es un concepto esencialmente polémico, que nace de esa lucha.

            Como un arma para esa lucha surgió en manos de los legistas de los reyes el concepto de soberanía, como atributo esencial del poder etático, que consiste en no reconocer otro superior al suyo. El origen del concepto es, pues, el de una protesta contra las pretensiones de dominación universal del Emperador y del Papa y el de una reivindicación de  los atributos sustanciales del poder estatal frente a los señores feudales: el derecho de acuñar moneda, de administrar justicia, declarar la guerra, gravar los impuestos, etc.

            La utilización del concepto de soberanía para reivindicar competencias materiales provocó una confusión, que todavía subsiste, entre la soberanía como concepto adjetivo y el poder del Estado como concepto sustantivo y de contenido material. Los legistas identificaban la soberanía con la suma de atributos materiales del poder del Estado.

            En la esfera donde la autoridad del Estado es suprema, está por encima de todos y no existe un centro de poder en el mismo plano o en competencia con el Estado. Este posee lo que se ha llamado la potestad absoluta de gobierno o la máxima potestad de gobierno.

            Pero no sucede lo mismo en el plano internacional. La realidad internacional nos muestra que los Estados no se consideran ni admiten estar en relación de subordinación. 

Bibliografía:

Ø  JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.

Aplicación del Derecho II

Integración de derecho:

Lagunas del Derecho:

            Afirman la mayor parte de los autores que, con frecuencia, se presentan al juez, casos no previstos por la ley, lagunas del ordenamiento jurídico, en las que no se halla una norma general aplicable al caso. No puede entonces hablarse aquí de interpretación de una norma general que no ha sido expresada por el legislador, sino de integración del ordenamiento jurídico mediante una norma latente, contenida implícitamente en él, que es explicitada por el juez o interprete.

            El punto de partida, es admitir la existencia de lagunas en el orden jurídico. Corresponde a Kelsen el mérito de haber fijado exactamente el significado en que debe entenderse la expresión “lagunas del derecho”. La laguna no es más que la diferencia entre el derecho positivo y un derecho tenido por mejor y más justo.

            Una vez conocida la naturaleza de las lagunas, se comprende que no se puede pensar en la interpretación como medio para llenarlas. La interpretación aquí no tiene función de aplicar la norma, sino al contrario de eliminarla para poner en su lugar una norma mejor y más  justa, es decir,  la norma deseada por el encargado de la aplicación.

            Es preciso en primer lugar, que la injusticia o la inconveniencia que se evitan, si bien puedan derivar de la aplicación rigurosa de la ley, no sean queridas por ella.

            La segunda condición es que la aplicación de la norma resultante de la plenitud del ordenamiento jurídico, en el caso concreto, señale una divergencia extrema entre la ley y la conciencia jurídica del juez. Sólo cuando estén presentes estas dos condiciones queda habilitado el intérprete para desplazar una regla y recurrir al sistema de integración y explicitación de normas.

Métodos de integración:

Método exegético:

            Frente a la laguna del derecho, la escuela exegética recurre a una ficción: busca, no el pensamiento que efectivamente tuvo el legislador, sino el que debió tener si hubiera pensado el caso.

            La falla fundamental del sistema radica en ese postulado básico que confunde las operaciones de interpretación e integración. La integración no es un método interpretativo ni puede confundirse con él; es un procedimiento destinado a descubrir las normas, que explicitadas, van a ser objeto de interpretación. Esta última se encuentra, pues, al principio, en la operación intelectiva que nos permite afirmar que un caso no está previsto y al final, cuando en virtud de los procedimientos de integración hemos hallado la norma implícita susceptible de ser interpretada.

            Si estos procedimientos exegéticos son discutibles en materia de interpretación, pierden toda justificación cuando se les emplea para suplir una voluntad ausente e inexpresada por el legislador.

La libre investigación científica:

            Este es el método propuesto por el profesor francés Francisco Geny. En él se admite en primer lugar la analogía, que no la considera un método de interpretación, sino de integración, ya que aconseja recurrir a ella precisamente cuando la interpretación revela que un caso no ha sido previsto por legislador.

La escuela del Derecho Libre:

            Muy semejante a la posición anterior es ésta, que más que escuela, se la puede considerar tendencia, revelada en Alemania. El postulado fundamental del dogma es que la función del juez debe aproximarse cada vez más a la actividad legislativa, alejándose de la sumisión incondicional a los textos legales. De modo que para esta escuela debe al juez decidir conforme a las reglas que adoptaría frente a ese caso, apelando a las inspiraciones de su propio sentimiento del derecho.

            Esta tendencia es susceptible de clasificarse en dos modalidades. Un primer grupo de autores, sostienen que esta libertad del juez debe regir, no sólo la integración, sino también la interpretación del derecho. Otra rama, preconiza la libertad del juez, pero sólo cuando las fuentes formales del derecho positivo no dan repuesta a un caso concreto y se está frente a una laguna del ordenamiento jurídico.

Nuestro método de integración:

            Nosotros tenemos, por precepto legal, un método especial para la integración del ordenamiento jurídico, que no coincide con ninguno de los recién expuestos. El art. 16 del Código Civil dice “Cuando ocurra un negocio civil que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley en la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho que lo pudieron inspirar, sino a los que informan el sistema vigente ya  a las doctrinas que mejor se  compadecen con él”.

            No obstante, como lo explicita en el texto mismo, su esfera de aplicación no es total sino que únicamente comprende la “materia civil”.

La analogía:

            Des de el punto de vista lógico, el razonamiento analógico puede caracterizarse con la siguiente explicación: “En el razonamiento analógico o por analogía de un objeto A coincide con otro objeto A’ en ciertas notas a,b,c que son comunes a ambos, se concluye que A poseerá también la nota D que sabemos que posee A. “

            La analogía jurídica además establece la justicia de un igual trato para dos casos esencialmente iguales, en otras palabras, consagra la justicia de la igualdad.

            Una solución establecida para el régimen de patria potestad es susceptible de extenderse por vía analógica al de tutela, no porque el análisis lógico establezca la semejanza de ambas situaciones, sino porque la ley dispone que cuando el caso no se haya previsto, si hay semejanza de situaciones debe llevarse a un caso  la solución establecida para el otro.  

            La aplicación analógica se realiza, bien porque hay igualdad o paridad de motivos para resolver un caso no previsto con relación a otro previsto. Son tres los supuestos requeridos para que proceda jurídicamente esta operación lógica. En primer lugar, como es evidente, una laguna del ordenamiento, es decir, un caso no previsto por la ley.

            En segundo lugar, una relación de semejanza con algún caso expresamente previsto por la ley, es decir algún elemento de identidad con él. Lo que justifica la aplicación analógica es la identidad jurídica de sustancia, de fundamento.

Principios generales del Derecho:

            Existen ciertos principios generales que constituyen la razón de ser de las reglas particulares y que pueden ser en algunos casos formulados expresamente y en otros contenidos en forma implícita. Esos principios no se agotan al servir de fundamento a determinadas reglas particulares, sino que conservan su fertilidad, es decir, es posible desprender de ellos nuevos corolarios y consecuencias.

            En los no previstos, esos principios generales pueden servir para colmar las lagunas del derecho.

Las circunstancias del caso:

            El juez, una vez hallado y explicitado la norma implícitamente contenida en el ordenamiento jurídico, puede, al derivar de ella la norma individual que rija el caso concreto no previsto, atemperar sus conclusiones teniendo en consideración las circunstancias del caso que trata de resolver.

            La equidad es decir la consideración de las circunstancias del caso, desempeña, cuando hay laguna, la función de un correctivo de las soluciones que pueden hallarse mediante los procedimientos señalados por el legislador.

Conflictos de Leyes en el espacio y en el tiempo:

            Hay dos tipos de conflicto: en el espacio y en el tiempo.

            El conflicto en el espacio se produce cuando existe una relación jurídica entre personas sometidas a diferentes soberanías y, por lo tanto, esa relación jurídica puede ser regida por distintas leyes.

            Este tipo de conflicto está regulado por el Derecho Internacional Privado.

            El conflicto de leyes en el tiempo: está regido por el principio de no retroactividad de la ley.

           

 No retroactividad de la Ley:

            En lo general los hechos pasados se rigen por leyes antiguas.

            En cuánto a los hechos futuros, no existe ningún problema. En donde surge la dificultad del problema de la retroactividad es en lo que tiene relación con los hechos pendientes.

            En nuestro país, la prohibición de dar efecto retroactivo a la ley rige para el juez y para el reglamentador de la ley; rige el proceso de aplicación de la ley pero no el de la creación misma.

            Toda vez que al aplicar la ley se intenta atacar los hechos pasados, habrá una aplicación retroactiva porque los hechos pasados se rigen por la ley anterior. De manera que, por definición, la aplicación de la nueva ley a hechos pasados es retroactiva.

            Para resolver los problemas de derecho transitorio, es corriente que la nueva ley se encargue de establecer las normas a seguir. Puede suceder que el legislador arbitre la solución, desde que tiene entera libertar para hacerlo, sin preocuparse de si está dando efecto retroactivo a la ley o no.

            Lo común es que estos problemas tan complicados sean resueltos por el legislador al dictar la nueva ley. Pero, ¿qué ocurre cuando el legislador no los resuelve? En estos casos la solución le corresponde al Poder Ejecutivo al reglamentar la ley o al juez cuando ante él se planteen los conflictos ocasionados por la misma.

            De todas las doctrinas que se han propuesto se reconocen dos grandes tendencias: la clásica y la moderna.

Doctrina clásica o subjetiva:

            Esta doctrina hace una distinción entre lo que llama derechos adquiridos, meras expectativas y facultades legales.

            Derecho adquirido ha dicho uno de los fundadores de la doctrina clásica, es aquél que está incorporado definitivamente a nuestro patrimonio; que no puede sernos quitado ni aun por la persona de quien lo hemos recibido. El ejemplo más acabado de derecho adquirido es el de propiedad. Una vez que hemos comprado un bien, éste queda incorporado a nuestro patrimonio.

            La mera expectativa es la esperanza que se tiene de llegar a adquirir un derecho. Es pues, un derecho que todavía no ha entrado en nuestro patrimonio.

            Las facultades legales consisten en situaciones especiales en que se encuentran las personas con respecto al orden jurídico: un ejemplo es la capacidad legal.

            El postulado fundamental de la doctrina clásica es el siguiente: es preciso diferenciar o no confundir el pasado en el sentido temporal y el pasado en el sentido jurídico.

            Desde el punto de vista temporal o cronológico, el concepto es clarísimo: pasado es todo lo que no es ya presente. Pero los partidarios de la doctrina clásica sostienen que no se puede, sin más, trasladar este concepto temporal al campo jurídico, desde que en él no existe una separación radical entre el pasado, el presente y el futuro, como sucede en el campo físico. Hay que tener en cuenta que hay procesos que no se producen instantáneamente, sino que requieren un tiempo de incubación o elaboración y no se les puede estar seccionando en partes, en base a un criterio puramente temporal.

            La doctrina clásica entonces plantea un criterio basado en la distinción que proponen entre los derechos adquiridos, las meras expectativas y las facultades legales.

            La doctrina clásica afirma la existencia de una aplicación retroactiva de una ley en función de estos tres elementos. Se aplica retroactivamente una ley, toda vez que con esa aplicación se lesione un derecho adquirido, en tanto que no se aplicara retroactivamente cuando de esa aplicación de la ley sólo resultare la lesión o supresión de una mera expectativa.

            En cuanto a las facultades legales, estás podrán ser suprimidas para el futuro y entonces no se considera que hay aplicación retroactiva, pero existiría aplicación retroactiva si se suprimieran o destruyeran los actos realizados en el pasado.

            Los partidarios de la doctrina clásica hacen una distinción, separando las facultades legales, consideradas en sí mismas y los actos jurídicos realizados durante la existencia de las facultades legales. Una cosa es la capacidad de realizar actos jurídicos y otra los actos hechos en ejercicio de esa facultad.

            Para una apreciación crítica de la doctrina clásica se recordará que ella parte de un postulado que es la diferenciación entre el pasado físico y el pasado jurídicos.

            Lo más importante de esta distinción radica en creer que en el capo natural, físico, es posible hacer una separación radical entre el pasado y el futuro, en tanto que en el campo jurídico no es posible hacer esa división tajante, porque los hechos y actos jurídicos se presentan en forma sucesiva,  y enlazados unos con otros.

            La noción de tiempo es la misma en todos los casos y esa diferencia que se ha creído encontrar, no existe, desde que, si bien los fenómenos jurídicos se presentan en forma sucesiva, de igual manera los fenómenos naturales se presentan relacionados entre sí, y sucediéndose unos  a otros. La mayor parte de los hechos naturales sigue proyectando sus efectos y consecuencias en el presente y en el futuro.

Doctrina moderna u objetiva:

            La doctrina moderna, cronológica o temporal, parte de un postulado opuesto y es que el pasado jurídico y el cronológico o de las ciencias naturales son lo mismo, ya que hay sólo un concepto de pasado, presente y futuro.

            Con arreglo a un criterio estrictamente cronológico la ley que se dicte debe regir el futuro y todo el futuro y nada de pasado. Por ende el efecto retroactivo de una ley se consigue cuando esta postula de manera explícita su carácter retroactivo.

Retroactividad en materia penal:

           

            En la retroactividad de la ley penal, tenemos que distinguir dos casos posibles:

Ø  La ley penal que crea nuevos delitos.

Ø  La ley penal que suprime delitos existentes o disminuye la pena de los mismos.

Cuando  se dicta una ley penal estableciendo que un acto que hasta el momento era lícito se considerara en adelante como delito, esa ley sigue el mismo principio que rige para la civil, en el sentido de que no será aplicada retroactivamente, ya que sólo se aplicará a los casos futuros, a los que se planteen a partir de la obligatoriedad de la ley.

Existe una prohibición que establece que a nadie se puede penar sino por aquellos actos que la ley prevé como ilícitios en un momento dado.

Ese precepto constitucional da forma a una regla básica del derecho penal: que no hay delito sin una ley penal anterior. Dicho precepto está destinado a asegurar la libertad del individuo frente al Estado; castigar a los opositores, dictando leyes que establezcan hechos delictuosos y aplicándolas retroactivamente por medio de lo que se llama ley penal “ex post facto”

Si pudiera aplicarse retroactivamente una ley que crea delitos, no podríamos saber hoy con certidumbre si estamos actuando en conformidad con las leyes o no.

En materia de las leyes penales, no sólo el juez no puede aplicarlas retroactivamente sino que tampoco el legislador puede dictar leyes retroactivas, creando nuevos delitos, porque de hacerlo, contradiría preceptos constitucionales básicos en nuestro régimen institucional. Esta es la primera particularidad que se encuentra en materia de retroactividad penal.

Otra particularidad de este sistema, se presenta ya no cuando la ley penal crea nuevos delitos, sino a la inversa, cuando la ley penal suprime delitos o disminuye las penas existentes para los delitos anteriores.

Tenemos que distinguir dos categorías: aquellos delitos que se cometieron en el pasado y que ya están resueltos por sentencia definitiva, es decir ya se ha hecho el sumario, la instrucción y se han juzgado, imponiendo una pena para un individuo. Si la ley penal nueva es más o menos benigna con relación al delincuente que la anterior. Si es menos benigna rigen los principios clásicos de la retroactividad, y el hecho pasado se rige por la ley anterior: si es más benigna porque disminuye la pena o la suprime, entonces se aplica esta ley nueva a los hechos anteriores, aunque esos hechos pertenezcan al pasado y estén resueltos definitivamente purgada la deuda que contrae con la sociedad el individuo que comete un homicidio, no hay razón para aplicar mayor pena a uno que se encuentra purgado ese delito.

           

             

Bibliografía:

Ø  JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.