El Gobierno (II)

DEMOCRACIA Y AUTOCRACIA:

            Los dos tipos opuestos que se presentan en la realidad contemporánea son la democracia y la autocrática. A esta última el programa de la asignatura la designa como totalitarismo. Sin embargo preferimos otra terminología porque en tanto que la autocracia es una forma de gobierno, el totalitarismo se presenta fundamentalmente en los regímenes autocráticos y quizás sólo pueda darse en ellos, pero se refiere no a la forma de gobierno sino a la amplitud del control del Estado sobre la conducta y el pensamiento de individuo.

            En suma la democracia tiene que ver con el lugar donde radica el poder de Estado, el totalitarismo con la amplitud o extensión de sus fines.

Concepto de Democracia;

El criterio diferenciador entre la democracia y autocracia ha pasado a ser una de las cuestiones clave de la Ciencia Política. La razón es que todas las naciones de mundo actual, aunque constituyan dictaduras monolíticas, se proclaman democracias populares u otras formas de gobierno democrático. Todas tienen Constituciones; todas recurren al sufragio universal aunque el voto no sea libre en la mayoría de ellas y consista únicamente en la ratificación obligada de candidatos únicos. Todas o casi todas tienen un Parlamento, aunque los diputados están reducidos a un papel casi nulo en la mayoría de los casos.

Ello obliga a un mayor rigor y precisión al definir los elementos propios de una auténtica democracia. La definición más simple es la de Lincoln: “El gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.”; pero no adquiere su pleno sentido sino en función de lo que excluye: el poder ejercido por una autoridad que no proceda del pueblo. Lord Bryce intenta una definición positiva de la democracia con el principio mayoritario. ¿Sería democrático un régimen en el cual se excluya de la ciudadanía a un vasto sector de la población por razones de raza, por ejemplo, como sucede en África del Sur? De manera que un primer elemento de una auténtica democracia es que en la definición de la ciudadanía no se hagan discriminaciones indebidas por razón de raza, sexo, idioma, o religión, condición social, fortuna, etc.

Por eso la fórmula del sufragio universal, o “one man, one vote” es un elemento esencial de la democracia.

De modo que un primer requisito es que se reconozcan los derechos de ciudadanía por razones graves como las indicadas.

Un segundo elemento es el principio mayoritario que asegura la igualdad entre los participantes. Si el requerimiento fuera el de la unanimidad no podría adoptarse ninguna decisión a menos que todos estuvieran de acuerdo. Ello concedería a cada individuo un poder de veto sobre toda nueva decisión a menos que todos estuvieran de acuerdo. Ello concedería a cada individuo un poder de veto sobre toda nueva decisión. Igualmente, un sistema de mayoría calificada, por ejemplo de 2/3 de votos, daría a una minoría de un tercio ese mismo poder de veto. Por eso es más igualitario, más democrático, el principio mayoritario.

Un tercer elemento indispensable es que no sólo el pueblo elija a los gobernantes sino que los gobernantes estén obligados a justificar su conducta y puedan ser reemplazados mediante elecciones periódicas desarrolladas en condiciones de libertad o sea, aquel sistema en el cual la ciudadanía adquiere el poder de decidir cuestiones y elegir gobernantes en una lucha abierta y competitiva por medio del voto popular. Se requiere elecciones en períodos fijos y no demasiados separados entre sí, a fin de que el electorado pueda ejercer cierto control sobre la conducta del gobierno. Debe abrirse la posibilidad de competencia entre candidatos de deferentes orientaciones políticas y sociales.

De manera que deben hallarse presentes dos condiciones:

a)    Que el gobierno pueda ser sustituido por otro por decisión electoral y

b)    Que también por decisión electoral puedan imponerse un cambio en la orientación política de los gobernantes.

Y por último, debe haber elecciones libres, o sea aquellas en las cuales ni el gobierno en el poder, ni ningún otro grupo, pueda determinar el resultado electoral por medios como el fraude, la intimidación o la corrupción, sino sólo por el anuncio público de cómo habrá de actuar si es mantenido o se lleva al poder.

Esencia de la Democracia:

            Es tal la importancia de este último elemento que algún autor contemporáneo como Bourdeau cifra el criterio distintivo entre la democracia y lo que llama monocracia, en el papel de los partidos políticos en la vida institucional. ¿Es libre la formación de partidos y ninguno es privilegiado en la lucha política? ¿O existe un Partido único que no admite oposición en las asambleas legislativas? Esto es lo esencial, ya que es la multiplicidad y libertad de los partidos lo que permite y garantiza que el gobierno no represente solamente una clase o un grupo de intereses sino la mayoría de los gobernados. De manera que para este autor  las dos formas de gobierno fundamentales son hoy en día:

a)    El Estado que admite una pluralidad de partidos y que utiliza un régimen de poder abierto a la competencia, o sea la democracia pluralista; y

b)    El Estado de Partido único donde el poder es ejercido por el único partido tolerado, y que a causa de la hostilidad que profesa a todas las formas de pluralismo, llama monocracia.

A consecuencia de la inexistencia de otros partidos, la monocracia o régimen autoritario no permite al pueblo ni la elección ni el control de los gobernantes. En cambio, el pluralismo de los partidos, que son los grandes condensadores de la opinión pública, permite el enfrentamiento de ideas en competencia y si bien uno llega al Poder existe siempre la posibilidad de revancha. La democracia ha sido caracterizada entonces como aquel régimen político que permite el cambio de las autoridades gubernamentales por el voto y sin derramamiento de sangre.

Se suele afirmar que no debe confundirse democracia con liberalismo, que la que la característica del sistema democrático es que los individuos concurren con su voluntad a formar y a controlar el gobierno: el lema del sistema democrático sería “El “Estado somos nosotros”. En cambio, la cuestión del liberalismo trata de los fines del Estado, de los límites hasta dónde puede llegar el poder del Estado, cualquiera sea su forma de gobierno, con respecto al individuo. El lema del liberalismo sería “El Estado no lo puede todo” o sea, encuentra ciertos límites y vallas a su autoridad, opuestos por los derechos que poseen los individuos que componen la población del Estado.

La democracia puede y debe ser social, asegurar no sólo derechos civiles y políticos, sino también económicos, sociales y culturales, teniendo así a establecer una igualdad de hecho entre los hombres.

Pero la distinción entre la democracia y liberalismo no es válida en los otros planos ya que la democracia es la única forma de gobierno compatible con la libertad y los demás derechos individuales. Y es que la democracia constituye ante todo, como señala Burdeau, un sistema de gobierno que tiende a incluir la libertad en la relación política organizada.

La democracia es entonces la toma de posesión del Estado por el individuo.

Formas de gobierno autocrático:

            Dentro de las formas de gobierno autocrático se distinguen tres tipos según la actitud que asumen respecto del modelo democrático. Existieron, en primer lugar, los regímenes fascistas del tipo de Alemania nazi e Italia mussoliniana, que atribuyen en el poder a un hombre providencial, niegan la igualdad de los ciudadanos y el sufragio universal estableciendo discriminaciones entre razas y categorías sociales y contestan abiertamente la legitimidad democrática.

            Luego están los regímenes autoritarios de facto que constituyen dictaduras apoyadas sobre la fuerza armada, pero se disimulan bajo la fachada de una Constitución democrática, no respetada en la práctica.

            Y por último, los regímenes comunistas de democracia popular, en los cuales se encuentra la misma dicotomía entre una Constitución aparentemente democrática, que proclama las libertades públicas y los derechos de los ciudadanos pero cuyo comportamiento no se ajusta a los textos oficiales.

Formas de Democracia:

            La Democracia es como se ha señalado, la forma de gobierno donde el pueblo, soporte del poder político, es puesto en condiciones de ejercerlo directamente, o al menos, de controlar su ejercicio. Tenemos así, por un lado, la democracia directa, y por otro, la democracia representativa o indirecta, cuando el poder es ejercido por órganos cuyos integrantes son elegidos popularmente. Ha también formas intermedias que se describen como democracia semi-directa, semi-representativa.

            El ejemplo tradicional de democracia directa es el régimen ateniense de la época clásica, donde el pueblo se reunía en el ágora para discutir las leyes, aprobarlas o rechazarlas y elegir a los jefes del Estado. Pero el número de los ciudadanos sumamente restringido y nunca excedió de una sexta parte de los habitantes de la ciudad, pues no se contaba a los esclavos, las mujeres y los extranjeros o metecos. Por eso es aplicable a la democracia ateniense la crítica que formulan los enemigos de este sistema: el gobierno de todos, en nombre de la crítica que formulan los enemigos de este sistema: el gobierno de todos, en nombre de los más, por lo menos, que son muy pocos.

            Es obvio que el sistema de democracia directa no puede funcionar en un Estado moderno, por lo que es hoy una curiosidad histórica.

            Democracia representativa es aquella en la cual el pueblo no gobierna directamente sino que elige a los gobernantes, es decir, escoge a quienes habrán de tomar las decisiones de gobierno.

            En la forma estricta de democracia representativa el legislador o el integrante del Poder Ejecutivo, una vez electo, queda librado de toda presión e influencia de sus electores. El teórico de este sistema era Sieyes, quien decía que el pueblo no puede hablar ni obrar sino por intermedio de sus representantes, quienes adquirirían así un poder soberano.

            Pero hay quienes conciben en forma distinta la democracia representativa, y entienden que el gobernante no es sino un mandatario de sus electores, obligado a ajustarse a las instrucciones de éstos.

            La práctica de la democracia representativa moderna tiende a dar al cuerpo electoral cierta influencia sobre las decisiones de los gobernantes. Esto es así porque los electores no se limitan a elegir nombres, sino que votan por un partido, que tiene un programa, es decir, votan una política determinada.

            Por último el régimen de democracia semi-representativa mantiene la idea de gobernantes elegidos pero además atribuye al pueblo una actuación directa en la gestión de gobierno bajo dos formas fundamentales. La primera es asegurarle cierta intervención en el proceso legislativo, por vía de iniciativa de leyes, ya se trate de leyes ordinarias o de leyes de reforma constitucional. La segunda es prever la ratificación de proyectos de ley ordinaria o constitucional por medio del voto popular. Esto último se designa con el nombre de referéndum y consiste en una consulta al pueblo que debe expedirse por sí o por no colocando balotas en las urnas.

            Otra institución de democracia directa es el veto popular: un número determinado de ciudadanos puede pedir que se someta a decisión del cuerpo electoral el mantenimiento de determinada decisión del gobierno, por ejemplo, lo que crea un impuesto.

El Gobierno (I)

Concepto de Gobierno:

            Puede describirse como el conjunto coordinado de órganos de superior jerarquía que determinan la orientación política y dirigen la marcha de Estado.

            Integran el Gobierno, por lo tanto, el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o sea la Presidencia de la República y sus Ministros en el régimen presidencial, o el Primer Ministro y su gabinete en el sistema parlamentario, la Suprema Corte de Justicia y en las democracias semi-directas, el Cuerpo Electoral.

Gobierno y Estado:

            El Estado es algo permanente e incambiado en tanto que el Gobierno puede asumir muy distintas formas. Por ejemplo. El Estado francés existe desde hace siglos, y no obstante ello, ha tenido gobiernos distintos: ha sido monarquía, república, se ha transformado luego en imperio y ha vuelto a ser república.

Gobierno y división de poderes:

            Los órganos que componen el Gobierno de un Estado están estructurados en forma sistemática y coordinada con arreglo al principio de división de poderes.

            Este principio consiste en la atribución preferencial de cada una de las tres funciones de Estado – legislativa, administrativa y jurisdiccional – a tres grupos de órganos que constituyen centros independientes y separados, de cuya acción conjugada resulta la total actividad del Estado. Se encuentra, en primer lugar, un Poder Legislativo, con un vértice jerárquico propio, al cual se encomienda la función legislativa; un Poder Ejecutivo, cuya cúspide jerárquica es el Presidente de la República, que ejerce en lo fundamental la función administrativa y un Poder Judicial separado e independiente, cuyo vértice jerárquico es la Suprema Corte de Justicia. Para que exista separación de poderes es necesario que la cúspide jerárquica de cada uno de estos tres grupos de órganos, no dependa de vértice de otro grupo; que los tres tengan entre sí una posición coordinada y no subordinada.

            En el campo de la doctrina se expuso por primera vez este principio en la obra de Montesquieu, quien en su tratado titulado “El espíritu de las leyes”, analizó el sistema de gobierno de Inglaterra en el siglo XVIII, viendo en él la aplicación del principio de división de poderes.

            En un principio, los jueces eran nombrados y destituidos por el Rey a su entero arbitrio. Por lo tanto, el vértice de Poder Judicial era e mismo que el de Poder Ejecutivo. Es evidente que un juez que arriesga su situación funcional según el sentido de sus fallos, deja de ser independiente; se ha dicho “un juez que teme por su cargo, no rinde auténticamente justicia”.

            La segunda conquista resultó de una evolución histórica muy importante y cuyo desarrollo insumió mayor tiempo. Ella consistió en el nacimiento de un Poder Legislativo independiente, compuesto de representantes de pueblo.

            Si se diera a un mismo órgano la función de legislar y la de ejecutar lo legislado, sería de temer que esa autoridad dictara leyes tiránicas para ejecutarlas

Teorías clásicas

            La monarquía, según Aristóteles, es el gobierno ejercido por una sola persona]; la aristocracia, es el gobierno ejercido por un grupo restringido de personas y la democracia es el gobierno ejercido por todas las personas que componen el Estado. Además Aristóteles, empleando el criterio valorativo, distingue las formas puras y las impuras de gobierno. Las formas puras son aquellas en las cuales el gobierno es ejercido en interés de todos, tanto de los gobernantes como de los gobernados; las formas impuras se dan cuando el gobierno es ejercido por los gobernantes en su exclusivo interés y sin sujeción a la ley. A cada una de las formas puras de gobierno, corresponde una forma impura. Así a la monarquía corresponde la tiranía, o sea el  gobierno de unos pocos en provecho exclusivo de ese grupo y finalmente a la democracia corresponde la demagogia.

            Asimismo distingue Aristóteles las formas típicas y las formas mixtas de gobierno. Puede haber un modo democrático de ejercer la función legislativa, un modo aristocrático de ejercer la función judicial y un modo monárquico de ejercer la función ejecutiva, como ocurría en la Constitución de Atenas. Esta sería una forma mixta de gobierno. En cambio un país donde impere en los tres órdenes de actividad de Estado la democracia tendrá una forma típica de gobierno.

            Otra clasificación de interés es la de Maquiavelo. Esta toma cuenta la situación en que se encuentra el que gobierna con respecto a las normas que dicta. Observa Maquiavelo que hay dos posibilidades: que quien dicta las reglas esté a su vez sometido a esas reglas, o que escape a ellas, quedando por encima o fuera de su alcance. Habrá entonces dos formas de gobierno: el Principado, cuando quien dicta las normas escapa a su imperio y la República, en el caso contrario.

            Montesquieu expone otra clasificación que combina elementos que encuentra en Aristóteles y Maquiavelo, y distingue tres formas de gobierno: la República, la monarquía y el despotismo. La República consiste en el gobierno de Estado por un grupo de individuos sometidos a las reglas que dictan. La monarquía es el gobierno de uno, pero también sujeto a sus propias normas. En cambio, el despotismo es el gobierno de un individuo no sometido a las reglas que dicta a los demás.

Teorías modernas de las formas de Gobierno:

            Se impone, por lo tanto, la necesidad de buscar criterios más actuales, que tengan en cuenta la realidad contemporánea.

            Jellinek trató de modernizar y dar un sentido a las clasificaciones tradicionales. Para él la monarquía era el régimen donde la voluntad de Estado coincide con la voluntad psicológica de una persona; la república sería el régimen donde la voluntad del Estado resulta de la conjunción de voluntades de los distintos individuos que componen los órganos dirigentes del Estado, de modo que no es un producto natural, sino jurídico. 

Estructura de Estado

Estructura del Estado. Forma:

            El Estado unitario se caracteriza porque todos sus súbditos obedecen a una autoridad única; viven bajo el mismo régimen constitucional y son regidos por las mismas leyes. Por otro lado, las diferencias entre la unión personal y la unión real, la Confederación y el Estado Federal radican en la complejidad creciente del elemento aglutinante que unifica a las distancias partes componentes.

            En la Unión personal el vínculo entre los Estados Miembros está constituido por una persona física: el monarca, en quien coincide por azar de las líneas dinásticas, la calidad de jefe de distintos Estados, que siguen siendo diferentes, como ocurrió con Carlos V, Rey de España y emperador de Alemania.

            En la Unión Real el vínculo no es ya la persona física sino  el órgano – la institución monárquica misma – como fue el caso de la unión entre Suecia y Noruega de 1815 a 1905.

            Por último, en el Estado Federal el sistema de órganos comunes propios de la Confederación se ha desarrollado hasta convertirse en un nuevo Estado que posee poderes propios y directos sobre los habitantes. Por eso puede decirse que la unión de los Estados Miembros que crea un Estado Federal es una unión fértil, da vida a un nuevo Estado y unifica así a todos los miembros.

Fines del Estado:

            El tema de los fines del Estado, más que a la teoría del Estado o al Derecho Constitucional, pertenece a la Ciencia Política. La interrogante que se busca responder es ¿Qué es lo que debe hacer y qué es lo que no debe hacer el Estado?

Clasificación de los fines del Estado:

            Una de las más acertadas es la de Jellinek quien distingue las teorías de los fines expansivos del Estado, de las teorías que llama de los fines limitados del Estado. Las primeras son las que favorecen la extensión de los fines del Estado. Según esta posición del Estado puede o debe tener fines tales, intervenir en todas las esferas de la actividad humana.

            Para Platón, el Estado debía apoderarse de los niños, arrebatándolos a sus padres, reglamentar su educación, dirigir sus diversiones, asignar a cada uno la profesión que mejor se adaptase a sus peculiaridades e inculcar por medio de una propaganda bien organizada, las ideas políticas que interesaban a la pacífica conservación del Estado. La República de Platón, era, pues, un modelo de Estado totalitario, es decir, de Estado cuyos fines expansivos no reconocen límites y que considera que los del individuo deben desaparecer o dar paso a los suyos.

            En general, toda la antigua teoría del Estado reposa sobre la idea de que el Estado debe procurar la felicidad de sus súbditos.

            Desde que el Estado es el que define  la felicidad de los hombres, el individiduo queda desarmado ante ese Estado providencial.

            Las teorías que asignan al Estado fines limitados tienen la ventaja incuestionable de proteger al individuo contra la empresa estatal.

            Dentro de estas teorías la posición extrema, enseña que el Estado debe asumir una actitud prescindente e intervenir lo menos posible en la actividad de sus súbditos. Esta es la posición que se describe con el nombre de liberalismo que sostiene que la misión fundamental del Estado consiste meramente en asegurar que el ejercicio de los derechos de cada uno no importe mengua del ejercicio de los derechos de los demás, permitiendo así la conjugación de las libertades individuales. Cada individuo posee un reducto, una zona en la cual el Estado no puede ni debe penetrar, el reducto de sus derechos individuos. El Estado debe actuar solamente cuando se produce solamente cuando se produce una lesión a uno de esos derechos. Decía Kant que “la misión del Estado es solamente asegurar la coexistencia de los derechos individuales”. Esta es la concepción que se describe como del “Estado Gendarme”.

            Pero las deficiencias e injustas de una posición liberal extrema se pusieron de manifiesto en el terreno económico. Anatole France decía con ironía características “la ley en su majestuosa igualdad prohíbe tanto al rico como al pobre dormir bajo los puentes, mendigar en las calles y robar pan”. Pero la teoría de “laissez faire” supone que las partes que intervienen en la contratación son igualmente libres de cerrar trato o no. Para que ello ocurra tienen que ser aproximadamente iguales en recursos e igualmente capaces de resistir en caso de no llegar a un acuerdo.

            Luego surgió la concepción neo-liberalista, la cual afirma que en el terreno económico el Estado tiene el deber de intervenir para establecer la igualdad de las partes, protegiendo a los elementos más débiles de la sociedad. Esto es lo que ha llamado “welfare state” o “Estado bienhechor”.

Fines primarios y secundarios del Estado:

           

            Los fines primarios del Estado son aquellas tareas esenciales e irreductibles que éste está llamado a desempeñar, cualquiera sea su orientación política. Ellas consisten en mantener la paz y seguridad interior; defender al Estado de la agresión externa y administrar justicia. Hoy en día también pueden considerarse incorporados a los fines primarios del Estado los servicios de cultura y educación y de higiene y asistencia pública.

            Respecto de los fines secundarios el Estado puede actuar en tres formas distintas:

1.    Reglamentando la actividad privada.

2.    Estimulando y vigilando esa actividad privada, y

3.    Por último, sustituyendo la actividad del Estado a la actividad privada.

            El Estado sustituye a la actividad privada cuando interviene directamente en el campo económico, en calidad de patrono. Por ejemplo, el Estado uruguayo creó en 1931 el monopolio para la fabricación o destilación de alcoholes, sustituyendo una actividad privada que existía en esa materia y se había convertido en monopolio de hecho a favor de un industrial.

Los fines del Estado y los individuos:

            Si bien las Constituciones, como se dijo antes, no enumeran los fines del Estado en forma directa, señalan indirectamente lo que el Estado puede y debe hacer, y lo que no puede ni debe hacer.

            Al establecer los derechos humanos civiles y políticos se está fijando un límite inviolable para el quehacer del Estado, ya que se le impone el reconocimiento de la dignidad del hombre y de su condición de ser libre y racional. El Estado no puede invadir esa esfera.

            Se señala hoy como el fin principal del Estado el de aumentar la prosperidad general de la sociedad asegurando el desarrollo económico del país, lo que tiene como punto de partida indispensable el desarrollo cultural y social de la población.

            Radbruch, señala que hay dos posiciones básicas contrapuestas: el personalismo y el transpersonalismo. Para el personalismo; el valor supremo es la persona humana y el fin del Estado debe estar representado por la salvaguardia de su dignidad y por hacer posible el mejor desenvolvimiento ético y cultural del individuo. El transpersonalismo en cambio, sostiene que el Estado tiene fines propios, más importantes que los el individuo.

Funciones del Estado:

            El tema de las funciones del Estado no se refiere a aquello que el Estado hace, sino a los medios a través de los cuales lleva a cabo sus actividades.

            Jellinek distinguía las funciones jurídicas del Estado y sus funciones culturales.

            El estudio de las funciones del Estado y la diferenciación entre ellas, consiste, pues, en examinar las maneras distintas a través de las cuales se realiza el Derecho, mediante el dictado de reglas generales, la interpretación de esas reglas y su aplicación individualizada a los casos concretos.

            Para definir las funciones del Estado y distinguirlas entre sí hay dos grandes criterios: uno formal y otro material.

            Desde el punto de vista formal es distinguir entre sí las diversas funciones del Estado en consideración al órgano del cual emanan. Clasificarlas del punto de vista material, es inquirir la verdadera naturaleza jurídica de cada una de ellas.

            Según el primer criterio, función legislativa es aquella que realiza el Poder Legislativo, función jurisdiccional es la que ejerce el Poder Judicial y función administrativa es la que desempeña el Poder Ejecutivo y también los Municipios y demás Entes Públicos.

            Esta tesis es excesivamente simplista, porque los órganos del Estado desempeñan funciones de diversas índole. Así, el Poder Legislativo no se limita a dictar leyes sino que desempeña también funciones administrativas típicas como nombrar funcionarios y aun judiciales. El criterio formal es inexacto porque las distintas funciones no han sido atribuidas de modo exclusivo a cada uno de los tres poderes, sino que solamente se han asignado con un carácter preferencial y predominante.

            El criterio material toma en cuenta la naturaleza intrínseca de la función analizada en sí misma. Es función legislativa aquella que consiste en la creación de normas innovadoras del derecho vigente, de carácter general y abstracto, sea que se trate de una ley propiamente dicha, de un decreto reglamentario emanado del Poder Ejecutivo o de una acordada de la Suprema Corte de Justicia.

            La dificultad mayor en este tema consiste en determinar con precisión la que existe entre la función administrativa y la jurisdiccional. Es éste uno de los problemas más intrincados de la Ciencia del Derecho.

            Un primer criterio sostiene que la diferencia radica en el mayor margen de discreción que tiene para aplicar la ley el administrador respecto de juez.

            Un segundo criterio: señala como propio de la función jurisdiccional el carácter irrevocable de la sentencia definitiva que pasa en autoridad de cosa juzgada en tanto que el acto administrativo puede ser recurrido y reformado.

            Un tercer criterio observa que, a diferencia de lo que ocurre en la función administrativa, en la función jurisdiccional la autoridad que decide nunca es parte de conflicto, sino que es un tercero imparcial que actúa por encima de las partes.

            Finalmente, se ha descripto la función jurisdiccional como una especie de aparato para componer el orden jurídico; cuando algo se rompe en él, se desencadena la función jurisdiccional, a fin de proceder a su restablecimiento.

Órganos del Estado:

            El Estado, como toda persona jurídica, no puede actuar por sí solo, sino que debe valerse necesariamente de personas físicas para querer y obrar. Requiere pues, la intervención de seres humanos que le presten una voluntad que él no puede tener. En el pasado esas personas físicas eran consideradas como representantes legales de Estado, tal como si éste fuera una incapaz sometido a tutela o curatela.

            Pero la moderna doctrina del Estado, en especial por intermedio de Jellinek, ha desarrollado para explicar la acción del Estado, la teoría de órgano en lugar de ese concepto inexacto de representación o de mandato, tomado del Derecho Privado.

            Jellinek hace notar que de ningún modo cabe identificar e órgano con el individuo de carne y hueso que lo ocupa en un momento dado. Distingue entre el órgano en sí y el soporte o portador de órgano, que es la persona física que lo ocupa hoy y lo desempeña en un momento determinado como enseña el dicho popular, a rey muerto, rey puesto.

            Pero también sería un error creer que el órgano es el cargo en sí mismo ya que la virtud principal de la teoría del órgano consiste en dotar al Estado de una vluntad que le falta y ésta no se encuentra en esa entidad abstracta que es el cargo.

            Por eso el órgano debe concebirse como el cargo, y dentro de él los individus transitorios que lo van ocupando sucesivamente. El órgano existe cuando el cargo contiene un ente humano dotado de la posibilidad de querer.

            Jellinek afirma que no se puede concebir el Estado sin sus órganos. Hay entre ellos y el Estado una unión íntima e indisoluble.

            Se suele decir que otro elemento integrante de la noción de órgano es la competencia asignada a cada uno de ellos por el orden jurídico y que un acto de un órgano que exceda esa competencia no obliga al Estado.  

Clasificación de los órganos del Estado:

            Una primera distinción es entre órganos constitucionales, o sea los creadores en la Constitución, como la Presidencia de la República o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y los no constitucionales, creados por leyes o por decretos.

            Otra distinción es entre los órganos independientes o jerárquicos, que no tienen órgano superior por encima, como el Poder Legislativo, el Ejecutivo o la Suprema Corte de Justicia,  y los órganos dependientes o subordinados, que están sometidos a jerarquía, como la Dirección General Impositiva, por ejemplo.

            Jellinek divide también los órganos en primarios y secundarios. Primario es aquel que detrás de sí no tiene ningún otro órgano, como por ejemplo el Cuerpo Electoral; en cambio un órgano secundario sería el Parlamento, pues detrás de él Está el Cuerpo Electoral.

            Se distingue por último, los órganos unipersonales de los colegiados y los normales de aquellos otros extraordinarios que se crean en épocas de excepción, como el Consejo de Estado.

           

Bibliografía:

JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria

El estado y sus elementos

El estado existe cuando en un territorio determinado se organiza jurídicamente una población sometida a la autoridad o poder de un gobierno. Marcando de esta manera los tres elementos fundamentales del Estado: el territorio, la población y el poder etático o soberanía.

Territorio del Estado:

            El territorio del Estado es una porción definida de la Tierra sujeta a su soberanía. No se concibe un Estado desprovisto de territorio: la característica esencial del Estado es la de ser un sujeto de Derecho Internacional que tiene base territorial. Es que el Estado, como el nombre indica, aparece cuando una comunidad humana se asienta en un territorio, cuando la tribu nómada se hace sedentaria.

            Tener un territorio propio permite al Estado ejercer su poder en forma negativa, o sea excluyendo todo ejercicio de poder ajeno, y en forma positiva, aplicándose a todo lo que se encuentra dentro de sus límites.

            Respecto de su propio territorio el Estado tiene ciertos derechos sustantivos, ciertas potestades de goce y disposición, y también ciertos deberes correlativos que no posee en cambio respecto de los territorios de otros Estados o de las zonas de alta mar o zonas polares.

            El Estado tiene sobre su territorio un derecho que se ha llamado de “soberanía territorial”, expresión que designa el derecho de todo Estado al goce pleno del territorio propio y a excluir de él la penetración y la acción de los demás Estados.

            No cabe confundir este derecho sustantivo de soberanía territorial con el derecho de propiedad privada. El territorio es un objeto externo al Estado, sobre el cual puede éste ejercer su actividad, por ejemplo, nacionalizando sus recursos naturales.

            Pero el derecho del Estado sobre su territorio comporta el deber correlativo de no permitir que se realicen en él actos contrarios a los derechos de otros Estados. Tradicionalmente se consideraba que el territorio era una parte de la superficie terrestre donde actúa o está situado el Estado. Hoy se ha llegado a la conclusión de que este concepto es parcial y fragmentario: se tiene un concepto tridimensional del territorio, pues éste se extiende en profundidad, incluyendo los recursos minerales del  subsuelo y en altura, pues todos los Estados consideran que está sometido a su soberanía el especio ultraterrestre, que es libre para la exploración y uso por todos los Estados, aún no ha sido establecido.

Población del Estado:

            La población es el elemento humano del Estado.

            El concepto ortodoxo es que las leyes se aplican y protegen a todos los individuos que se encuentren dentro de la órbita territorial del Estado, cualquiera sea su raza y sin discriminación alguna entre ellas.

            Otras tesis en relación a la población del Estado, requiere que ésta se caracterice, no por su homogeneidad, sino por constituir lo que se llama una nación; según esta teoría, todo Estado debe corresponder a una nación y recíprocamente toda nación debe encontrar su expresión en la forma política de un Estado. Esta se ha llamado la teoría de las nacionalidades.

            Según ella, para que un Estado pueda subsistir sin conflictos es necesario que todos los hombres que lo componen pertenezcan a una misma nacionalidad. Se entiende por nación una comunidad de población homogénea, por virtud de su origen, de su idioma y de su tradición histórica, y sobre todo, cuya homogeneidad resulta de la conciencia de su propia unidad: de lo que llamó Renán en una frase famosa, “el querer vivir colectivo”. La teoría de las nacionalidades, tanto en la parte positiva como en la negativa, se ve desmentida por la realidad. No todo Estado de los que viven hoy en plena paz y felicidad responde a una nación, sino que por el contrario encontramos Estados integrados por individuos que pertenecen a distintas nacionalidades. Por ejemplo, Suiza es un Estado caracterizado por su organización estable, por su tranquilidad interna y exterior, no obstante estar formado por individuos que en su origen provenían de tres naciones diferentes: italianos, alemanes, y franceses, que todavía emplean sus respectivos idiomas.

            El otro aspecto de la teoría el de que toda entidad nacional tiene que revestirse de la envoltura política del Estado, es una doctrina que fue formulada por el célebre publicista italiano Macini, antes de iniciarse el proceso de reconstrucción de Italia, algunas de cuyas partes se hallaban entonces bajo dominio de Austria. Más entarde, en el Tratado de Versalles, se pretendió aplicar esta doctrina de modo rígido, en el sentido de acordar a todos los grupos naciones existentes en Europa el derecho a constituir Estados independientes. De este modo se crearon algunas Repúblicas buscando una correspondencia exacta entre la unidad nacional y la forma política del Estado.

            Hoy se ha superado ese concepto de Estado Nacional, porque la experiencia ha demostrado que muchas veces la propia entidad política es el crisol que sirve para crear esa comunidad de origen y tradición histórica que constituye una nación.

            En definitiva, con respecto a este segundo elemento del Estado, la conclusión es que no hay ninguna teoría exacta entre las que exigen una calificación o condición determinada a los individuos que componen el Estado, y que para constituir a este último basta con que exista una colectividad humana, un grupo de personas que han alcanzado cierto grado de civilización, cualquiera sea su raza o nacionalidad.

El poder del Estado:

            ¿En qué consiste este tercer elemento del Estado? Todos los Estados poseen un gobierno, una autoridad, que está provista de los medios de acción necesarios para aplicar y hacer cumplir el régimen jurídico del Estado, e incluso imponer la sanción coactiva prevista para el caso de violación de las normas jurídicas. Este poder se puede concebir como respaldando el régimen jurídico del Estrado y haciendo que éste se aplique y sea acatado.

            El poder del Estado puede ser considerado desde dos puntos de vista: el interno y el externo.

            Del punto de vista interno el poder etático presenta varias características propias a la asociación de personas que componen el Estado.

            La primera de ellas es que el poder del Estado es total, esto es, alcanza a todos los individuos que se encuentran dentro de su territorio.

            En segundo lugar, el sometimiento a ese poder no es voluntario, sino forzoso.

            El Estado no le pregunta a las personas si están dispuestas a adherir a su régimen jurídico, sino que desde su  nacimiento y forzosamente, todas tendrán que acatar ese régimen, mientras que se encuentren en su territorio.

            La tercera característica derivada de las anteriores, es que el poder del Estado es ineludible. Así como nadie se hace socio del Estado, tampoco nadie puede “borrarse” de él.

            La cuarta característica del poder del Estado, del punto de vista interno, es que es un poder supremo, lo que significa que está por encima de todos los demás órdenes jurídicos internos que existen en su territorio. 

La soberanía del Estado:

            El jurista alemán Jellinek ha demostrado que la noción de soberanía es una categoría histórica y no absoluta, que ha aparecido como resultado de un proceso de la época de formación de los Estados Nacionales.

            En la antigüedad no existió la noción de soberanía aunque sí la de poder del Estado. No llegó a surgir esa noción, por la razón muy simple de que cada autoridad política dominaba en su jurisdicción, sin punto de comparación con otros centros de poder rivales. La soberanía aparece más tarde como el producto y la consecuencia directa de la lucha del poder del Estado contra otros centros rivales de poder que intentaban regir en la misma jurisdicción: el poder de la Iglesia, el poder del Imperio y el poder feudal. Por eso dice Jellinek, la soberanía es un concepto esencialmente polémico, que nace de esa lucha.

            Como un arma para esa lucha surgió en manos de los legistas de los reyes el concepto de soberanía, como atributo esencial del poder etático, que consiste en no reconocer otro superior al suyo. El origen del concepto es, pues, el de una protesta contra las pretensiones de dominación universal del Emperador y del Papa y el de una reivindicación de  los atributos sustanciales del poder estatal frente a los señores feudales: el derecho de acuñar moneda, de administrar justicia, declarar la guerra, gravar los impuestos, etc.

            La utilización del concepto de soberanía para reivindicar competencias materiales provocó una confusión, que todavía subsiste, entre la soberanía como concepto adjetivo y el poder del Estado como concepto sustantivo y de contenido material. Los legistas identificaban la soberanía con la suma de atributos materiales del poder del Estado.

            En la esfera donde la autoridad del Estado es suprema, está por encima de todos y no existe un centro de poder en el mismo plano o en competencia con el Estado. Este posee lo que se ha llamado la potestad absoluta de gobierno o la máxima potestad de gobierno.

            Pero no sucede lo mismo en el plano internacional. La realidad internacional nos muestra que los Estados no se consideran ni admiten estar en relación de subordinación. 

Bibliografía:

Ø  JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.