domingo, 8 de enero de 2012

El derecho desde el punto de vista objetivo


Individuo, Sociedad y Derecho:

El Derecho regula las actividades del individuo en sociedad. Los hombres y las mujeres forman familias, se emplean con otras personas, adquieren bienes y los negocian, celebran contratos, se afilian a asociaciones y clubes, se ayudan unos a otros o se perjudican deliberada o involuntariamente, y todo esto se hace sin pensar en el Derecho y sin saber muchas veces que se ha entrado en relaciones que están reguladas por el orden jurídico. Por medio del Derecho, la sociedad formaliza esas relaciones, crea nuevos vínculos, legitima algunos de ellos y prohíbe otros, determina el contenido y las consecuencias de tales relaciones
Hoy en día, el individuo, titular de los derechos y deberes, constituye la unidad fundamental de la sociedad moderna y el destinatario final de las reglas de Derecho; en cambio, la unidad en las sociedades primitivas, era la familia. La familia primitiva constituía en realidad un clan familiar que agrupaba a todos los descendientes en segunda y tercera generación y a sus propios núcleos familiares; un conglomerado cuyo lazo de cohesión dominante era la relación de sangre, la descendencia de un antecesor común a quien rendían culto.
La cohesión de ese grupo social clánico se fue alcanzando a medida que se instauró la reacción de la justicia por mano propia. La ley de talión importó cierta moderación en la ferocidad de la venganza privada, al limitar la retribución a un daño equivalente al recibido "ojo por ojo, y diente por diente". Un segundo paso fue reconocer a la víctima o a su familia, la facultad de aceptar, en lugar de venganza, una compensación en dinero. Más tarde, se hizo obligatorio sustituir la venganza de sangre por una compensación monetaria, excepto en algunos crímenes, como el homicidio, penas que no se consideraban privadas sino que afectaban a la comunidad en su conjunto. Otras penas castigadas severamente por las razones antedichas eran las de sacrilegio, y violación del tabú.
Pero fuera de estos actos extremos que amenazaban la paz de la comunidad, la autoridad central se detenía en el umbral del hogar, respetando la jurisdicción doméstica del jefe de familia, sin alcanzar al individuo.
En la sociedad primitiva no se diferenciaba el Derecho de la moral social ni de los preceptos religiosos. Esta yuxtaposición de reglas se debía a que la cohesión social dependía tanto de los lazos de sangre y de religión que era imposible diferenciar el control social religioso del que hoy se describiría como puramente jurídico. Muchos de los códigos de antigüedad se suponían inspirados o emanados de una divinidad. La presión que ejercía sobre un grupo un conjunto de norma prestigiada por un supuesto origen divino, hacia que el temor a los dioses constituyera uno de los medios fundamentales para asegurar la observancia de tales normas.
La separación y autonomía del Derecho, como forma distinta y especializada de control social, se fue alcanzando gradualmente a medida que se operaba la transición de la sociedad clánica, basada en el vínculo de sangre a la sociedad política, de base territorial. La secularización del Derecho se produjo al declinar la creencia en su origen divino e irse excluyendo el control sacerdotal en la aplicación e interpretación de las leyes. Aparece entonces el jurista laico, la persona especializada en el conocimiento de la ley, que aconseja a los particulares que están en litigio y también a aquellos llamados por la incipiente autoridad política a actuar como árbitros en las controversias.
Concepto del Derecho:
El Derecho se refiere fundamentalmente al hombre y a su conducta. El derecho no es una ciencia explicativa, que estudie la conducta del hombre, sino una disciplina normativa que prescribe formas de conducta al hombre. No estudia las acciones de los hombres; sino que señala lo que los hombres deben hacer; no resume lo que es sino que prescribe lo que debe ser. La palabra misma "derecho" proviene del latín "directum"; participio pasivo del verbo dirigir y evoca la idea de una línea recta que se debe seguir en vez de una línea torcida.
Ley natural y norma ética:
La ley natural informa acerca de la existencia de fenómenos naturales y la conexión que entre ellos media: "Si A es, tiene que ser B". La ley natural expresa una relación causal.
La norma ética, en cambio prescribe una conducta humana y no expresa una relación de hechos naturales. No enuncia lo que es en el mundo natural, sino lo que debe ser cumplido por el hombre. Por ejemplo "Si alguien roba, debe ser castigado."
La ley natural es inmutable, vale por su coincidencia con los hechos. La norma, en cambio, vale independientemente de que se cumpla o no. Una ley natural deja de ser tal si es contradicha por los hechos; la norma ética sigue valiendo como tal y es más, si existe es porque puede ser violada.
La ley natural explica una relación de dependencia necesaria entre dos fenómenos que no pueden ser de otra manera, lo norma ética crea una relación de obligatoriedad entre dos personas, que pueden comportarse de modo distinto.
Las leyes naturales son meramente explicativas, tienen un fin teórico. Las normas éticas son determinantes, tiene un fin práctico. La ley natural es una constatación de lo que es; la norma jurídica y moral una prescripción de lo que debe ser. La pena no sigue al delito como el efecto sigue a la causa, sino que si la pena es subsiguiente al delito, esto se debe a que el hombre enlaza normativamente esos dos hechos, de tal manera, que si uno se presenta, el otro debe verificarse.
Reglas de conducta humana:
La conducta del hombre está sometida a diversas clases de preceptos: las reglas técnicas, las normas éticas, los consejos de conveniencia.
En la relación de necesidad, cuyo tipo es la regla técnica, la conducta humana tiene que ser de determinada manera.
En la de obligatoriedad, cuyo tipo es la norma ética, la conducta humana debe ser de determinada manera, y en caso de no ser, debe ser la sanción.
En la de libertad representada en su forma positiva por el consejo de conveniencia, la conducta del hombre puede ser de una u otra manera, sin temor a sanción alguna.
Clases de normas éticas:
Además de las normas jurídicas hay otro tipo de normas éticas, las morales. Configura una relación de obligatoriedad, pero de orden moral, la que insta, por ejemplo, a dar limosna, ya que no hay en ese caso precepto de derecho que imponga tal ayuda.
Existen en la vida social deberes de cortesía y de decoro, que no tienen verdadero contenido jurídico o moral. Dejar paso a una dama o saludar a un amigo, son todos comportamientos del hombre ajustados a normas; las reglas de los uso o convencionalismos sociales.
Derecho y Moral. Sus relaciones:
La Moral es, como el Derecho, un sistema objetivo de normas que tiene por misión ordenar la conducta de los hombres. Existen indudables relaciones entre uno y otro sistema.
Para Jellinek, todas las normas de derecho son al mismo tiempo normas morales, pero como el sistema de la Moral es más vasto que el del Derecho, la recíproca no es cierta; hay normas morales que no son jurídicas. La regla moral que impone el deber de caridad no coincide con ninguna regla jurídica. Ningún precepto de derecho nos obliga a dar limosnas al desvalido.
No obstante, vale la pena mencionar que existen normas jurídicas que no intervienen en lo absoluto en el campo de la moral, como por ejemplo los artículos de la Constitución que disponen la forma de integración de las Cámaras, son meramente preceptos jurídicos.
Derecho y Moral. Sus diferencias:
Según una vieja opinión sustentada por primera vez por Tomasio, y recogida más tarde por Kant, la diferencia entre ambas especies normativas radica en que mientras las reglas jurídicas aspiran a regir la actividad externa del hombre, los preceptos morales quieren gobernar únicamente sus actos internos, sus pensamientos, sus intenciones más íntimas.
Al Derecho le interesa fundamentalmente la exterioridad del acto. En la Moral, por el contrario, no interesa el acto en sí, tanto como la intención que revela.
Pero esta posición no es del todo acertada. No basta para la satisfacción de las normas morales que se alberguen pensamientos elevados o ideas altruistas; es preciso también que esos pensamientos se manifiesten en actos plausibles, que lleguen a relevarse al exterior en gestos y actitudes no contradictorias con la ley moral.
Además, sobre todo en el Derecho Moderno se tiende a dar importancia al elemento anímico, al estado psicológico. Lo cual se refleja en la distinción que existe en el derecho penal entre el delito culposo y el doloso. El segundo es de sanción más leve que el primero (por ejemplo, una persona por imprudencia atropella y mata a otro individuo, será castigado con una pena menor que si fuese un acto culposo).
Lo que si merece ser reconocido es que es cierto que no hay acto jurídico sin conducta externa, ya se revele ésta en forma de acción o de omisión, ya que los pensamientos no se castigan.
De modo que puede retenerse, a modo de conclusión, que a la Moral le interesa la conducta externa en tanto es testimonio de una conducta interna y al Derecho le interesa la conducta interna en tanto es advertencia de una conducta externa futura.
La norma moral se limita a imponer un deber, a crear una obligación. No crea al mismo tiempo ninguna especie de derecho.
La Moral, como observa Radbruch, conoce sólo obligaciones, pero no pretensiones o facultades; crea deberes, pero no deudas.
La norma jurídica, en cambio, coloca al sujeto en una situación distinta; le impone un deber y por ello crea al mismo tiempo y necesariamente un derecho a favor del otro; el derecho de exigir el cumplimiento de ese deber.
La norma moral se dirige al individuo y solamente a él; la jurídica hace referencia a otro sujeto, es "ad-alterum". Por eso destaca Del Vecchio como rasgo fundamental la "bilateralidad" del Derecho.


De esta diferencia, que es esencial, se desprende otra por vía de consecuencia. Si nadie tiene derecho a exigirme el cumplimiento de las normas morales (salvo yo mismo) resulta evidente que no es preciso acordar a persona alguna, medios destinados a obtener la efectiva observancia de dichas normas. Es que la sanción específica de la norma moral, el remordimiento, tiene por así decirlo, una aplicación automática para el infractor.
En cambio, la norma jurídica, en tanto que impone deberes a una persona y apareja derechos correlativos a favor de otra, tiene necesariamente que proporcionar los medios externos destinados a que esta última pueda obtener el cumplimiento efectivo de la conducta debida. Estos medios son las sanciones jurídicas, que, a diferencia de las sanciones morales que son internas y de aplicación automática, tienen una naturaleza externa y una eventual aplicación coactiva.
Este rasgo diferencial entre Moral y Derecho no radica pues, como afirman algunos autores, en que el Derecho está provisto de sanción y la Moral carece de ella, sino que las sanciones jurídicas, a diferencia de las morales, son externas y requieren a veces vencer la resistencia que a su aplicación puede oponer el infractor.
Breve resumen:
A la moral no le preocupa el poder estático que está fuera del individuo sino el convencimiento que tiene la persona para hacer algo.
La moral es un conjunto de valores que se va construyendo colectivamente y que en el correr del tiempo van cambiando. Es una construcción cultural colectiva.
El Derecho y la Moral no pueden estar disociados porque el Derecho es el intento de transformar en exigible algo moral. La exteriorización de conductas tiene que ser moral. El derecho determina cuál es la norma moral que permite la creación de una norma jurídica.
La Ética es la reflexión sobre esos valores morales, analiza su evolución y trata de entender cuáles son los caminos para reforzar esos valores.
Derecho y normas de los usos sociales:
La bilateralidad y coercibilidad distinguen las normas jurídicas de las normas de usos sociales.
Estas reglas no son bilaterales. Una persona tiene el deber de saludar a un conocido pero si no lo hace, este último no tiene derecho a obligarlo a que lo salude. Ni coercibles tampoco; el que ha dejado sin saludar no se expone a que intervenga la fuerza pública y le obligue a realizar el acto omitido. La sanción que lo castiga es la crítica a que se expone en el medio social, pero no el cumplimiento forzado.
Cuando el acto aparentemente moral es realizado sin intención moralmente valiosa o con una intención censurable, a despecho o con resentimiento, deja de ser tal. No ocurre lo mismo con las normas de los usos sociales. Si una persona saluda amablemente a otra, no interesa el espíritu con que lo haga, así sea con malos deseos hacia él.
Características de la norma jurídica:
General: se dirige a todos los individuos que se encuentren en la situación prevista por la norma.
Coercible: Podrá recurrir al auxilio de alguna autoridad si no se cumple.
Bilateral: Involucra deberes y derechos.
Imperativa.
Definición de Derecho:
El Derecho es el sistema de normas de conducta (obligatorias aunque este elemento va implícito en el concepto de norma, cuya enunciación sería redundante) bilaterales y eventualmente coercitivas, dictadas por el hombre, para regular la convivencia social.
Se ha llegado a una definición pero se debe partir de inmediato de ella porque promueve ciertos problemas:
1º "Dictadas por el hombre", lo que plantea la necesidad de esclarecer el concepto de Derecho Natural y Derecho Positivo.
2º "Para regular la convivencia social" es decir, la cuestión acerca de la Finalidad del Derecho.
Derecho Positivo:
Derecho Positivo es, como su nombre lo indica, aquel que es dictado por el hombre, producto del espíritu, por oposición al Derecho Natural, obra de la naturaleza.
El Derecho Positivo puede ser histórico o vigente.
Derecho Natural:
La doctrina del Derecho Natural postula la existencia de un sistema jurídico dado objetivamente a la conciencia humana, un derecho de la naturaleza, en cuya confección no ha participado el hombre, y cuyas leyes éste se limita a descubrir.
Mientras que el derecho positivo es el construido por los hombres, el derecho natural sería aquel dado hecho a los hombres, que tendría como fuente la naturaleza de las cosas y como fundamento su justicia intrínseca.
Esta concepción del derecho natural fue profundizada en el pensamiento filosófico de los Estoicos, que proclamaron la existencia de la ley natural propia a todo el género humano, superior a toda ley particular, y teniendo como última fuente la razón universal o "recta razón". Entre sus principios ideales se cuenta el de la igualdad entre los hombres. Por naturaleza, y como criaturas razonables, todos los seres humanos son iguales: la mujer igual al hombre y el esclavo a su amo. Esta fue la enseñanza de Zenón, fundador de la Escuela Estoica y de Cicerón.
Durante la Edad Media la patrística y la escolástica tomaron el concepto de Derecho Natural de los estoicos y los juristas romanos y lo adaptaron a las doctrinas de la Iglesia, convirtiéndolo en un Derecho divino manifestado por la revelación, que se contrapone al derecho humano. De este modo la Iglesia, guardiana de la ley eterna, tenía absoluta supremacía sobre el Estado.
Santo Tomás dio una nueva interpretación a la filosofía del Derecho Natural. Sostenía que la ley natural consistía en preceptos generales y abstractos, como hacer el bien y evitar el mal. Esa ley natural tenía que completarse con indicaciones más específicas, función que realizaba la ley divina revelada por las Sagradas Escrituras y recogida en el Antiguo y Nuevo Testamento. Santo Tomás exigía el acatamiento a la ley contraria al derecho natural cuando su no observancia causara daño grave a la comunidad, lo que significaba que el jus-naturalismo tomista no tenía carácter disolvente del derecho positivo que iba a adquirir en su último período la escuela jus-naturalista.
La escuela jus-naturalista:
La escuela jus-naturalista estaba constituida por una serie de autores que desarrollaron en los siglos XVII y XVIII la concepción clásica del derecho natural y la aplicaron a los problemas propios de su época: el régimen de gobierno de los Estados nacionales que habían aparecido y la justificación de la autoridad ejercida en ellos, o sea el derecho constitucional y los principios y reglas que deben regir las relaciones entre esos Estados o derecho internacional.
Una primera característica general de esta escuela, manifiesta a partir de uno de sus fundadores, Grocio, consistió en lo que se ha llamado la secularización de Derecho Natural.
Los preceptos del Derecho Natural no valían ya como tales por su origen divino sino que su autoridad resulta de su inherente carácter razonable. La razón humana, y sólo ella, era el instrumento que permitía identificar esos preceptos. Grocio secularizó el Derecho Natural, lo separó de la teología y la religión. Dios no es presentado como fuente de los principios de Derecho Natural, sino como la causa de que éstos existan en nosotros.
Una segunda e importante característica de la escuela jus-naturalista fue la concepción de que ese derecho natural era superior al positivo. Así como la verdad de la ley natural científica no depende de su reconocimiento por los hombres, la ley jurídica natural es independiente en su validez del arbitrio del legislador ordinario. Lo que llevaba a proclamar que el derecho natural estaba por encima del derecho positivo.
Una tercera característica de la escuela fue que el Derecho Natural estaba constituido por preceptos de derecho detallados y correspondientes a todas las ramas del Derecho positivo.
Por supuesto, y fue ésta una cuarta característica, este Código de razón, por fundarse en la naturaleza humana, que es inmutable y siempre igual a sí misma, estaba dotado de los caracteres de permanencia e invariabilidad, lo que lo volvía válido para todos los tiempos y lugares.
Por último, una característica general de la escuela fue la concepción de un supuesto estado de naturaleza que había existido real y verdaderamente en una edad remotísima y en el cual habrían coincidido totalmente el derecho natural y el positivo. Los hombres habrían puesto fin a ese estado de naturaleza mediante un contrato social por el cual individuos que eran libres e iguales habrían enajenado su libertad a favor del Estado, ya fuera este gobernado por el monarca o por un grupo constituido por ellos mismos.
Porque la doctrina del contrato social llevaba tanto al absolutismo como al liberalismo. Hobbes, por ejemplo, escribió su obra durante la Guerra Civil en Inglaterra y estaba por lo tanto interesado en un Gobierno estable y autoritario que garantizara la seguridad de cada uno. Por eso sostenía que, a fin de escapar a un estado de naturaleza insoportable de guerra permanente de todos contra todos, los hombres habían abdicado, por contrato social, de todos sus derechos, a favor de un monarca omnipotente, el Leviatán, cuya autoridad era ilimitada e ilimitable.
El cambio Locke redactó su obra después que el reinado de los Estuardo había demostrado los abusos que un soberano absoluto podía causar a los particulares. Por eso llegaba a la conclusión opuesta de que el estado de naturaleza era de libertad y no de licencia y que en el contrato social los hombres se habían reservado ciertos derechos anteriores al Estado, innatos e indestructibles, que éste debía preservar y respetar y que esa cesión del contrato era condicionada a la observancia por el Estado de esta finalidad.
Por último Rousseau fundó en la misma teoría del contrato social su concepción de que la soberanía no radica en el monarca, como sustentaba Hobbes, sino en el pueblo y que tiene carácter inalienable e imprescriptible. De este modo Rousseau transformó las vagas generalidades sobre la libertad natural e igualdad original de los hombres, en exigencias políticas concretas contra el régimen absolutista.
Concepción actual del Derecho Natural:
El Derecho Natural no puede considerarse hoy sino como una orientación o tendencia hacia la justicia que debe inspirar al derecho positivo, como un sistema de valores que el Derecho, con mayor o menor acierto, intenta realizar; un factor orientador del Derecho, algo así como su estrella polar.
El único Derecho que existe con entera propiedad, es el derecho positivo, y el valor justicia.
La justicia:
Todos los autores, a partir de Aristóteles vinculan estrechamente la idea de justicia con la de igualdad.
Aristóteles distinguía dos tipos de justicia:
La primera es la justicia distributiva, conforme a la cual a cada individuo debe corresponderle en la repartición de los bienes una porción correspondiente a su mérito, dignidad o condición. Por eso decía Aristóteles que la verdadera igualdad estriba en tratar desigualmente a las cosas y personas desiguales.
En cambio, la justicia retributiva o correctiva que es administrada en general por el juez, se aplica cuando alguien ha invadido los derechos de otro. Esta justicia conmutativa, como también se le ha llamado, restaura la situación anterior a esa invasión, devolviendo al perjudicado lo que le pertenecía o compensándole su pérdida.
Esto demuestra que no basta la igualdad de tratamiento: la justicia exige además una adecuación entre el tratamiento que se da y la cualidad del sujeto tratado.
Finalidad del Derecho:
Concebir una sociedad sin leyes es incurrir en un absurdo lógico. El derecho es el tejido conjuntivo, el esqueleto de la sociedad, o como dice Ortega y Gasset, el aparato ortopédico de la sociedad. Esta fórmula es más gráfica y más exacta, ya que si la sociedad necesita de ese aparato ortopédico es porque el hombre tiene una naturaleza débil y falible. Si fuera infinitamente bueno, si jamás invadiera la esfera ajena, el derecho no sería tan necesario.
No se concibe el Derecho fuera de un conglomerado humano. El hombre aislado carece de relaciones jurídicas, no puede tener deberes con respecto a sujetos que no existen ni derechos exigibles de personas hipotéticamente suprimidas.
La finalidad primaria del Derecho es hacer posible la convivencia social pacífica, asegurar la paz y el orden dentro de una sociedad, lo que se llama la seguridad. En su sentido más general, la seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos, o que, si éstos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación.
Una segunda finalidad del derecho es introducir cierto grado de certeza en las relaciones entre los miembros de la sociedad y de este modo hacer posibles los intercambios económicos entre ellos. La conducta ajena es libre. El derecho introduce un elemento de certeza en esa libertad, cierto poder de prever y de anticipar las conductas ajenas al determinar lo que los demás tienen derecho y deber de hacer o no hacer. El derecho tiende a garantizar de manera cierta e inequívoca la acción futura de los demás.
Y la tercera y más importante finalidad del Derecho es introducir y mantener la justicia en las relaciones humanas.
La justicia y la perspectiva temporal del Derecho:
El Derecho configura un proceso constante de creación, de reforma y de cambio.
Es un error creer que la función del Derecho es la de preservar el "statu-quo". Por el contrario, es la de actuar como una especie de válvula que permite la entrada de nuevas ideas y de cambios a medida que adquieren apoyo mayoritario en el medio social y que al propio tiempo, segura la expulsión de instituciones anticuadas que han perdido el apoyo que antes tuvieron.


Bibliografía:
JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. (1987). Introducción al Derecho. Uruguay: fundación de cultura universitaria.

No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada